彭**与天津**限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人彭**因劳动合同纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2014）静民初字第4939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭**的委托代理人方**、李**，被上诉人天津**限公司的委托代理人刘**、陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告彭**诉称，2007年7月29日原告到被告处工作，担任机修厂维修班长，月工资7000元。在职期间，被告未给原告缴纳社会保险。2014年7月4日，被告强制通知原告调岗，原告于2014年7月10日被迫与被告解除劳动关系。请求法院依法判令：一、被告给付原告解除劳动合同经济补偿金49000元（2007年7月至2014年7月9日），2014年6月工资5200元、7月工资1560元，加班费31792.8元；二、本案诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

一审被告天津**限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告于2007年7月29日建立劳动关系，原告岗位为维修工。一、被告一直按照天津市规定为原告缴纳社会保险，部分月份未参保是应原告本人要求，且当月保险费已向原告发放。被告已足额向原告支付加班费。原告2014年6月的工资应为2406元（出勤19天），7月原告未出勤。二、2014年6月12日，原告违反公司规定指挥班内工作人员冒险作业，且其本人有损坏公司财物行为，造成夜班生产存在安全隐患，因检修工期紧张，被告当时未对原告进行处理。2014年6月19日，原告在正常工作时间内脱岗、消极怠工，当日又与其他工作人员发生口角并进行语言威胁，严重违反了公司的劳动纪律。另外，原告曾于2011年因工作问题将公司生产段长打伤、对分厂设备点检员进行威胁、殴打，并与分厂设备厂长发生冲突。考虑到原告长期在公司内的表现，被告依据员工手册规定决定自2014年7月4日对其进行岗位调整。原告收到调岗通知后一直未出勤，被告于2014年7月7日依据员工手册规定与原告解除劳动合同，并将该决定在全厂公示。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原告彭**原系被告天津**限公司职工，2007年7月29日入职。2014年7月7日被告于厂内公示与原告解除劳动合同。2014年7月10日原告通过快递方式向被告寄送解除劳动合同通知书，该快递被签收。

2013年11月29日双方签订的《劳动合同》约定原告基本工资不低于当地最低工资标准，其他工资按公司薪酬制度执行。原告分别于2011年3月、2012年11月、2013年7月提交证明及申请，证明由于其个人原因自愿放弃参加养老保险，并承诺因此发生的任何事宜均与被告无关。2013年12月9日，被告工会召开职工代表大会，审议通过2014年《员工手册》，该手册第二章第三节第七条规定了给予降职处分的情况，包括“存在安全隐患情况下，故意违章指挥的管理者”、“无客观原因不能带领本部门工作达标者”等内容。2013年12月10日，被告工会对《员工手册》进行全厂公示，12日被告工会公示通知该手册自2014年1月1日起生效。2014年4月14日，被告就《员工手册》内容组织机修厂维修车间员工培训，原告在签到表中签字。

2011年7月5日，原告书写保证书一份，内容主要为其因工作一时冲动与段长发生争吵并动手，造成恶劣影响，向段长当面道歉，保证不再发生类似问题。2013年11月8日被告作出《安全事故会议纪要》，载*因原告作为班长在施工中考虑不周、预判不足、检查不细、防范意识不强、监管不力导致其他员工发生事故。2014年6月20日，被告处职工刘*、孙**、张**、王**共同作出书面说明，内容主要为2014年6月19日上午原告因工作对单位职工进行辱骂及语言威胁。2014年6月21日，被告处安全员崔*和作出书面说明一份，内容主要为其在检查生产现场时发现四班（班长为原告）存在安全隐患并通知原告，原告未予理睬，故崔*和联系其他员工共同对四班现场作安全调整，而原告闹情绪破坏夜间照明。2014年6月22日被告处职工岳永财作出书面说明，内容主要为原告平时脾气不好，经常扬言打人，各班组均不愿与其合作，6月12日安全员巡视发现生产现场存在安全隐患告知原告调整好再工作，但原告不理会，因此安全员自己找其他员工进行调整，后原告破坏现场照明，导致夜间生产隐患，6月19日原告所在工班闲坐1小时，影响了工作进度，原告又与配合其工作的其他职工发生争吵，并扬言打人，导致生产被迫停工。2014年7月4日，被告人事行政处发出《员工调动通知单》，将原告由机修厂调往烧结厂工作。2014年7月7日，被告作出《烧结厂团队会会议纪要》，其中载*原告一直未出勤，应按公司规定上报自离，当日被告在厂内进行公示，以原告违反公司规定旷工为由与其解除劳动合同。

另查明，被告未向原告发放2014年6月起工资。

以上事实有原告提交的仲裁裁决书、员工调动通知单、解除劳动关系告知书，被告提交的银行卡明细、考勤记录、工资明细、不参保申请、证人证词、员工手册、公司决议、培训记录、保证书、员工调动通知单、会议纪要、公示以及原、被告当庭陈述为证。

一审法院认为

一审法院认为：一、解除劳动合同经济补偿金。原、被告均主张系其本方提出解除劳动合同。原告主张其于2014年7月10日提出解除劳动合同，方式为快递寄送解除劳动合同通知书，解除理由为被告违规调岗并且未足额为原告缴纳保险。被告主张其于2014年7月7日提出解除劳动合同，方式为厂内公示，解除理由为原告旷工。原告自2007年起在被告处工作，被告应当知晓原告的联系方式。被告未穷尽其他方式直接向原告告知解除劳动合同，而是在原告已经不到岗工作的情况下将相关事宜进行厂内公示，该行为仅系被告意思的表达，并未完成解除劳动合同通知的送达，不能直接以公示日期作为双方解除劳动合同的时间。而原告以寄送快递的方式提出解除劳动合同，并且快递被签收，原告已完成送达行为，应以2014年7月10日作为解除劳动合同的时间。

原告要求被告向其支付解除劳动合同经济补偿金的理由为，被告未足额缴纳保险以及违法调岗。1、关于缴纳保险问题。经审查，被告确有部分月份未为原告缴纳社会保险，但原因系原告提出申请，因个人原因自愿放弃参加养老保险，并承诺因此发生的相关事宜均与被告无关。原告主张，虽然其提交了申请，但被告不缴纳社会保险的行为仍然违反法律规定，因此应当支付经济补偿金。解除劳动合同经济补偿金属于民事赔偿，原告自愿放弃参加社会保险，并承诺因此发生的相关事宜均与被告无关，其不能再将该理由作为索要解除劳动合同经济补偿金的依据，被告不缴纳社会保险的行为应属行政部门管辖。2、关于调岗问题。被告为证明原告不适合原工作岗位提交了2011年7月5日原告书写的关于其与其他员工发生冲突事件的保证书、2013年11月8日安全事故会议纪要（原告未尽职导致员工受伤）、2014年6月20日至6月22日单位其他工作人员就原告与单位职工发生冲突以及违反安全规定进行工作的行为作出的说明、2014年7月7日烧结厂团队会会议纪要（原告一直缺勤），以上证据形式较为完整，内容存在一定关联性，综合考量能够反映相关事实。虽原告认为以上证据不真实或与本案无关，但未提交证据予以反驳。被告工会于2013年12月9日召开职工代表大会，审议通过2014年《员工手册》，并将该手册在厂内进行公示，程序及文件较正规，另外《员工手册》管理制度培训签到表中有原告本人签字，原告称该签到表系伪造，但未提供证据证明，依据证据规则确认该证据的效力。对于原告主张其不知晓《员工手册》规定，不予采信。《员工手册》规定了给予降职处分的情况，包括“存在安全隐患情况下，故意违章指挥的管理者”、“无客观原因不能带领本部门工作达标者”等，被告因原告的厂内表现依据《员工手册》对其进行调岗不违反法律规定。企业自主经营权是法律赋予用人单位生存、发展所必需的权利。如果在企业调整理由较充分且合理的情形下，仍否定企业调整权，将造成企业无法实现人力资源优化配置及内部有效管理的后果，阻碍劳动生产力提高，增加潜在生产成本，导致企业无法在激烈的市场竞争中正常发展，这无异于构成对企业自主经营权的不当干涉。因此，原告以被告未足额缴纳社会保险以及违法调岗为由要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，不予支持。二、原告工资问题。原、被告就工资计算天数存在异议。被告提交的考勤记录原件记载，原告自2014年6月20日起未出勤。原告在仲裁庭笔录中称2014年6月20日下午领导让其回家休息，21日未再上班，23日领导要求其书写检讨书于26日上交并告知为其调岗，后原告要求回厂工作，被告不同意，7月4日单位电话通知其回厂领取调令，原告到厂后发现工资待遇降低，不同意调岗，故离职。被告在本案审理过程中亦承认6月20日起原告被停职。因此认定原告在2014年6月份的正常工作天数为19天，2014年7月原告未出勤工作。2014年6月20日至7月3日期间，原告未出勤系因被告将对其调岗故要求其在家等待通知，虽然原告并未实际工作，被告亦应按《劳动合同》约定向其发放基本工资（不低于天津市最低工资标准）。7月4日，原告因不满调岗而离职，虽于7月10日提出解除劳动合同，但7月4日至9日之间系原告个人原因未出勤工作，因此该期间内的工资不予支持。

原、被告就月工资数额存在异议。1、原告主张其月平均工资应为7000元，其中包括5200元基本工资及其他工资，每月发放的工资中部分系通过银行转账方式发放，其余工资通过现金形式发放。原告就其关于工资数额的主张提交了录音证据予以证明，书面录音材料载明对话方为“栾厂”、“何书记”、“苗振元”，被告对上述录音证据均不认可，亦无法核实，并且录音书面材料中明确涉及具体工资数额的谈话内容基本为原告本人陈述，因此仅凭该录音证据不足以认定原告的月工资数额。原告申请调取被告每月在银行的大额取款记录，主张该证据能够证明除银行转账以外，被告处工人的其他工资均通过现金形式发放。原告申请调取的证据不能直接达到其证明目的，更无法直接反应原告的月工资情况，故对于原告的调取证据申请不予准许。综上，原告目前提交的证据以及申请调取的证据不足以证明其关于月工资的主张。2、被告提交的工资明细表实发工资数额与银行转账明细数额能够对应。原告对被告提交的工资明细不予认可，但未提出反证予以证明，故依法确认该工资明细的证据效力。工资明细表显示，自2014年4月起，原告月基本工资为1700元，该数额不违反法律及劳动合同约定。工资明细显示2014年6月被告应向原告发放工资2406元，其中包括1250元出勤工资、315元绩效工资、359元加班工资、482元保险补助。依据认定的应发工资天数，被告应按1700元标准发放该月出勤工资。2014年7月1日至3日期间被告应向原告发放基本工资170元（1700÷30天×3天，依据原告在庭审中主张的计算方法）。因此被告应向原告支付2014年6月工资2856元、7月工资170元。三、原告加班费问题。依据《工资支付暂行规定》，用人单位应保存两年以上的工资记录备查。被告现提交原告离职前两年内的考勤记录（手工记录）原件及工资明细，其已完成举证义务。原告主张被告提交的考勤记录系伪造，但其提交的另一份考勤记录为复印件，且无其他证据予以佐证，依据该证据不足以认定被告所提交证据不真实，依法认定被告提交的考勤记录的证据效力。依据上述证据，被告已随工资向原告支付加班费。依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现原告提交的证据不足以证明其加班事实，亦不能证明被告未向其发放或未足额向其发放加班费，因此对于原告要求被告支付加班费的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款、第七十三条、第七十四条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：一、被告天津**限公司于判决生效后立即向原告彭**支付2014年6月工资2856元、7月工资170元，以上共计3026元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。

上诉人诉称

一审判决后，原告彭**不服，提起上诉。

上诉人彭**称，本人2007年7月29日到被上诉人处工作，担任机修厂维修班长，月平均工资5246元。在职期间，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，且强制通知调岗，上诉人被迫与被上诉人解除劳动关系。被上诉人提供的考勤表以及员工培训表的上诉人签字均是被上诉人伪造的，请求法院依法查清上述事实后改判，支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人天津**限公司称，一审判决正确，上诉人的上诉理由无事实依据，请求驳回上诉。

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。二审期间，上诉人提供一份自己工资电脑照片，以证明自己的工资情况，并提交申请，请求二审法院鉴定被上诉人提交的考勤表是否存在改动痕迹。被上诉人对该鉴定申请不予认可，对上诉人工资电脑照片存在异议，亦不予肯定。由于双方方当事人调解意见相悖，案经调解未果。

本院认为

本院认为，上诉人二审期间提供的自己工资电脑照片载明“友法万里线材公司2014年5月份大机修车间工资情况：四班班长彭**5075元”，由于该照片载明的单位非被上诉人单位，且被上诉人对该照片来源的合法性予以否认，加之上诉人亦不能提供其他证据证明该照片的内容的真实性，故该上诉主张本院不予支持。二审期间，上诉人申请对被上诉人提交的考勤表是否存在改动痕迹进行鉴定。鉴于一审期间，被上诉人提交上诉人离职前两年内的考勤记录系（手工记录）原件，虽上诉人主张该考勤记录系伪造，但其提交的另一份考勤记录为复印件，且无其他证据予以佐证，二审期间其亦未能提供相关证据推翻被上诉人提供的考勤记录（手工记录）原件，加之被上诉人对此申请不予认可，故该鉴定申请，本院不予支持。综上，一审法院根据本案事实和证据情况所作出的判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人彭**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日