天津市**程有限公司与河北建**任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津市**程有限公司与被上诉人**责任公司建设工程合同纠纷一案，天津**人民法院于2014年12月5日作出（2012）滨功民初字第1533号民事判决。天津市**程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人天津市**程有限公司的委托代理人华彤、曹月明，被上诉人**责任公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年8月27日，原告河**责任公司（以下简称建**司）作为甲方与乙方天津市**程有限公司（以下简称青龙公司）签订了建设工程施工专业分包合同，合同约定乙方承包海洋石**限公司新办公楼精装修工程一标段4层至13层全部装修工程（不含上、下水管线、空调安装工程）。装修工程各项均属于一次性包干项目，双方不存在工程签证。项目包括原墙面腻子及涂料层全部铲除。墙面基层处理含抗裂砂浆面层找平、挂抗裂网、阴阳角的套方、垂直度修整等项。地面工程含清理、剔凿、基层处理及地砖的铺设、电气安装管线、电气设备、智能灯等项的制作与安装包含在内。吊顶以及龙骨的安装制作，隔音板的安装制作，卫生间所有装饰项目，强电施工甲方购买的材料按实际购买的票据和劳务清包所发生的人工费从乙方工程款中扣除。分包合同约定的价款为包工含辅料135万元整。原、被告当庭未说明该价款的单价构成，并且称其系一揽子定价，而该价格包工含辅料显然是低于正常价格的。

合同签订后，被**公司进场施工。2011年10月27日、2011年11月16日吴**分别收取了原告给付的工程款共计50万元，2011年11月29日韩**收取了原告给付的工程款10万元。被告虽称支付工程款的支票出票人均不是本案原告，但其认可收到了涉诉工程款60万元。

2011年11月，被告青**司在未完成合同约定的施工内容的情况下停工。2012年1月，原告向被告青**司发退场通知书，其中载明因青**司无力支付工人工程款，并以此为由召集有关人员毫无依据的要求原告给予支付，原告答复在已支付50万元工程款的情况下，按合同条款对已实施的工程量进行现场四方共同测量确认，根据天津市建筑工程价格指导文件定价，对工程款实行多退少补，及时解决。以上情况经天津港**道派出所2012年1月8日晚调解，青**司不予认可，且继续滋事，为此原告通知青**司立即退场，双方终止施工合同。被告青**司据此通知退场。2012年2月15日，原告与被告青**司再次协商，双方认可以造价咨询公司现场测量数据为准进行结算。2012年3月21日，原**公司、被告青**司及天津泰**有限公司（以下简称泰**公司）签订协议，载明：建**司、青**司双方为核实工程量和造价，决定由双方共同找出一家咨询造价公司进行现场实测后按量结算。第三方结算完毕后，不得以任何理由与第三方发生争执或不认可。2012年4月18日，经建**司、青**司共同委托，案外**询公司对涉诉工程进行结算，依据建**司、青**司双方及泰**公司现场实测及市场询价，泰**公司出具了工程结算书，结算造价为414357元。建**司以支付的工程已超出了结算款为由，向原审法院起诉，请求判令：1、被告青**司返还原**公司工程款185643元；2、诉讼费用由青**司负担。

原审法院认为，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。2011年8月27日，原**公司与被告青**司签订了建设工程施工合同，双方应据此履约。但2012年1月因被告青**司欠发工人工资，导致工人前往原告处索要工资并致使工地停工，合同未能正常履行。2012年1月8日，双方经保税**派出所调解未果，次日，被告接到原告退场通知后退场。2012年2月15日，建**司、青**司双方签订解决方案，载明由第三方对现场已完成工程量进行现场测算，待第三方结算完成后，施工合同自行解除。2012年3月21日，双方共同委托了泰**公司进行结算。2012年4月18日，泰**公司出具结算书。则依据建**司、青**司协议，2012年4月18日应为双方的施工合同解除之日。在合同解除的情形下，结算首先考量双方约定，但被告称本合同系一揽子定价，无法明确各项单价，且认为该合同总价低于正常价格，则在此前提下，被告主张按照高于市场价的定额来结算，显与双方约定不符。建**司、青**司双方现均无法提供订立合同时的单价标准，则通过2012年3月21日的协议可知原被告就合同结算问题已达成一致，即由双方共同由第三方进行现场实测后按量结算，并且双方约定第三方结算完毕后，不得以任何理由与第三方发生争执或不认可，即双方均放弃提出异议的权利。该协议合法有效，双方均应据此履行。现泰**公司做出的结算价款为414357元，建**司、青**司双方均不得对此提出异议。被告现既不认可结算书中的工程量也不认可第三方依据市场询价计算的工程款数额，但被告的代理人及涉诉工程负责人员吴**在本案及另案开庭中多次表示认可第三方结算的工程量，现推翻原意见，显与事实不符。而被告提出的按照定额标准结算，系依据退场通知中原告陈述的曾提出以市场指导价为标准结算的方案，但该通知中也明确陈述该方案被告当时并未认可导致调解不成。故被告提出的结算标准无事实依据，不予认可。且依据协议，强调了双方在第三方结算完毕后，不得以任何理由与第三方发生争执或不认可。在双方均承诺放弃提出异议权利后，被告现不认可第三方结算的价款，显然与协议约定不符，对于被告的主张，不予支持。建**司、青**司均认可在施工过程中原告已支付的工程款为60万元，依据结算书，结算价款为414357元，故原告主张被告返还多支付的工程款185643元，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条第一款之规定，判决：自本判决生效之日起十日内，被告青**司返还原告建工公司工程款185643元。如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4626元，由被告负担。

上诉人诉称

原审判决后，青**司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：泰**公司所提供的咨询方案及《工程结算书》不能真实反映涉诉工程的基本事实，故请求二审法院对工程量及计价方法进行重新认定。

被上诉人辩称

建**司针对上诉人的上诉请求答辩认为：不同意其上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上**龙公司向本院提交如下证据：

证据一、三次电话通话录音整理，证明泰**公司对工程量认定有误，《工程项目管理工作日志》（以下简称《工作日志》）最后一页电缆槽问题，《工作日志》前14页已经成型，写明是由总包做的，但实际是由上诉人与案外人另外签订合同完成。最后四页的内容是不真实的。

证据二、天津**人民法院作出的（2013）二中保民终字第0285号民事裁定书，证明本案双方当事人之间的另一诉讼已被发回原审法院重审，故双方之间的纠纷还没有一个生效判决，即使上诉人的代理人在另案开庭时出现口误认可了第三方结算的工程量，也不能作为原审法院认定本案的证据。

建**司对上述证据的质证意见是：证据一的真实性不予认可，不属于二审期间的新证据，不能作为新证据使用。且该通话整理没有载明时间，没有通话清单辅助，真实性无法确定，证人证言应当在一审期间提交。对于证据二未发表质证意见。

另，上诉人青**司申请泰**公司经办人员出庭就《工程结算书》中存疑处接受质询。

合议庭经评议认为，证据一、三次电话通话录音整理真实性无法核实，且无其他证据相互佐证，故不予采纳。证据二因系人民法院作出的法律文书，真实性予以确认，但是不能证明上诉人的证明目的，故亦不予采纳。对于青**司申请，予以准许。

2015年3月31日，泰**公司派经办工作人员贾**出庭，陈述涉诉工程结算书的制作过程：工程结算书的结算造价是以《工作日志》为基础制作完成的，《工作日志》中的内容连续，经过了实地勘测，最终出具的造价数额计算来源是整体18页内容。

青**司对泰**公司当庭陈述不予认可，认为《工作日志》最后四页内容系建**司单方添加，故对造价结算数额不予认可。

建**司对泰达咨询公司的当庭陈述予以认可。

合议庭经评议认为，泰**公司的陈述能够与《工程结算书》、《工作日志》等证据相互佐证，本院予以采信。

二审期间，建**司向本院递交申请，自愿让免工程款15000元。

合议庭经评议认为，建**司的上述让免行为，系当事人自愿处分自己的权利，不损害他人及社会公共利益，本院予以照准。

本院查明

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案围绕涉诉工程款的结算问题成讼。二审的争议焦点是：1、泰**公司出具的《工程结算书》的法律效力问题；2、上诉人青**司是否应当返还被上诉人建工公司185643元工程款？围绕争议焦点阐述如下：

关于泰**公司出具的《工程结算书》的法律效力问题。**公司与青**司签订《分包合同》，对分包工程实行包死价。后在合同履行中，因故合同未能正常履行。**公司指令青**司退场。**公司和青**司2012年3月21日签订的解决协议，是双方共同的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，双方均应严格遵照执行。双方在协议中明确约定双方共同由第三方泰**公司进行现场实测后按量结算，并且双方约定第三方结算完毕后，不得以任何理由与第三方发生争执或不认可。现青**司推翻该合同约定，主张不认可第三方泰**公司的结算结论，首先，违反了“禁止反言”原则，有违民商事交易诚实信用基本准则，其次，依据本院调取泰**公司制作《工程结算书》所依据的《工作日志》原件，该本《工作日志》封面有建**司与青**司双方的签字确认，结合泰**公司对于双方提交包括该本《工作日志》在内的审核基础材料的陈述以及青**司在另案中对工程量认可的相关记载。本院认为青**司主张的对该《工作日志》最后四页内容不予认可，因缺乏事实和证据支持，故本院不予采信。原审法院认定并无不当，本院予以维持。

建**司、青**司均认可在施工过程中原告已支付的工程款为60万元，依据工程结算书，结算价款为414357元，故原审认定青**司返还建**司多支付的工程款185643元亦正确。鉴于建**司二审期间自愿让免工程款15000元，本院亦予以照准，故从青**司应当支付的工程款数额中予以减除。

综上，鉴于被上诉人自愿让免部分工程款，本院对原审判决工程款数额予以调整，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更天津**人民法院作出的（2012）滨功民初字第1533号民事判决为：自本判决生效之日起十日内，上诉人天津市**程有限公司返还被上诉人河北建**任公司工程款170643元。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4626元，二审案件受理费4013元，均由上诉人天津市**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日