穆*合同诈骗二审裁定书

审理经过

天津**人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人穆**合同诈骗罪一案，于2015年5月6日作出（2014）二中刑初字第102号刑事判决。宣判后，天津市人民检察院第二分院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了此案。天津市人民检察院指派代理检察员左军、刘*出庭履行职务，原审被告人穆*及其辩护人王**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

天津**人民法院判决认定，2003年8月，原审被告人穆*以实际控制的A公司与张一X任法定代表人的**公司在未直接见面接触的情况下签订委托理财协议，协议约定：2003年8月1日至2004年7月31日期间，**公司将自有资金人民币2000万元（以下币种均为人民币）委托A公司以投资股票、证券等有价证券方式进行理财，投资回报率20%。该委托理财协议盖有**公司及A公司印章及穆*和张一X签字，没有签署日期。

2003年8月11日、8月19日，**公司先后以转账支票方式支付给**公司共计1500万元。其后，穆*自**公司账户先后转账1500万元至天津**公司（穆*为公司股东）、马一X及孙一X账户，并于2003年9月3日将1500万元存入穆*与马一X共同成立天津**限公司（以下简称**公司）账户作为注册资金。2003年9月8日，**公司将1000万元转账至**公司，穆*为实际控制人），**公司于2003年9月9日将1000万元转账**公司。

2005年，**公司更名为天津**限公司。2006年5月，B投资公司与**公司仍在未直接见面接触的情况下重新签订委托理财协议，协议约定：2006年5月20日至2007年5月20日期间，B投资公司将自有资金1500万元委托**公司以投资股票、证券等有价证券方式进行理财，投资回报率20%。该委托理财协议盖有B投资公司及**公司印章及穆*名章和张一X签字，签署日期为2006年5月18日。该协议到期后，B投资公司未因该协议向**公司或穆*主张过权利；自2003年至案发，**公司未因该理财协议向B投资公司支付过理财回报。

2011年A公司被工商管理部门吊销营业执照，2012年12月B投资公司被工商管理部门吊销营业执照。

2013年5月27日，天津市公安局经济犯罪举报中心接张一X举报后立案侦查，2013年7月4日穆*被抓获归案。

一审法院认为

天津**人民法院认为，公诉机关庭审中出示和宣读的证据可以证明穆*以其实际控制的**公司与张一X任法定代表人的**公司（后变更为B投资公司）签订了委托理财协议以及**公司向**公司支付1500万元，且穆*将1500万元汇入**公司账户作为注册资金的事实，上述证据还能证明穆*2002年开始大量持有**公司股票的事实，但不足以证明穆*的行为构成合同诈骗罪。首先，认定穆*主观上具有非法占有该1500万元目的证据不足。其次，公诉机关提供的证据不足以认定穆*实施了欺诈行为。另，仅因穆*未依约将1500万元购买股票、证券等有价证券即认定穆*实施了诈骗行为，证据亦显不足。综上，公诉机关指控被告人穆*犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，指控不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人穆*无罪。

二审请求情况

天津市人民检察院第二分院抗诉认为，（1）现有证据虽然不能确定穆*为理财行为的提议者或理财协议的具体拟定人，但穆*在该协议上签字盖章，并收取了理财款，足以证明其对协议的内容是知情的、认可的。其收取理财款后，没有按照协议的约定将该款用于有价证券的投资，而是用于成立个人公司及归还个人欠款，足以证实其客观上实施了虚构投资有价证券的行为，隐瞒用于注册个人公司及归还个人欠款的真相，其行为属于欺诈性质。（2）穆*具有非法占有目的，证据确实充分。穆*辩解“2002年其替马*X任董事长的市政投资公司在香港垫付2000万元用于购买股票，该协议中的投资款系马*X归还其先前购买股票垫付款”，但是提供不出替市政投资公司垫资购买股票的相关证据，且马*X对此予以否认，故其辩解不足以采信，反而证明其非法占有1500万元的目的。被害人没有主张权利，被告人没有隐匿行踪及有偿还能力，并不必然得出穆*没有非法占有故意的结论。综上，原审判决未认定穆*具有非法占有故意和实施欺诈行为属于认定事实和适用法律错误。

天津市人民检察院支持天津市人民检察院第二分院的抗诉意见，并认为，穆强虽然有能力归还也愿意归还，但自签订合同至案发长达十年之久未归还，足以认定其主观上具有非法占有目的；客观上，穆强与**公司签订委托理财协议时，并非**公司的法定代表人，却隐瞒该事实，代表**公司与**公司签订协议，后未按合同约定将钱款用于投资而是直接用于个人使用，属于履行合同过程中隐瞒真相骗取对方财物。

原审被告人穆*认为，其不构成合同诈骗罪，本案所涉理财协议中的钱款是马*X对穆*委托垫资购买股票的还款。穆*的辩护人认为，穆*没有诈骗的主观故意，张一X也从来没有认为自己被骗；穆*与张一X签订理财协议时持有香**公司的大量股票，不必再用1500万元购买股票，只要按照协议约定按期归还本金及利息就履行了义务；理财协议属于民事关系，张一X基于此找过马*X，但张一X或**公司自签订协议至案发（其间**公司被吊销营业执照）从来没有向穆*或A公司主张过权利；本案案发过程不自然，张一X系被动报案。综上，一审法院判决穆*无罪是正确的，检察机关的抗诉理由不成立。

本院查明

公诉机关就其指控的犯罪事实，提供了如下证据，已经庭审举证、质证，本院予以确认：

1、信访举报案件转办单、立案决定书、抓获经过等书证证明，2013年5月27日，B投资公司张一X向天津市公安局经济犯罪举报中心举报称，2003年8月1日与**公司签订委托理财协议后，分数次支付理财款，每次约500万元，未收到投资收益，2006年后联系不上该公司。该中心将此案转总队一支队办理。2013年7月4日14时许，公安机关民警在本市河北区某肯德基快餐店将被告人穆*抓获。

2、B投资公司提交的两份委托理财协议证明，（1）**公司与**公司签订委托理财协议，**公司委托**公司代为理财2000万元，投资项目为股票、证券等有价证券，期限为2003年8月1日至2004年7月31日，投资回报率为20%，该委托理财协议甲方、乙方单位名称为手工填写，其余部分为打印，尾部有双方单位印章及穆*和张一X签字，均没有签署日期。（2）B投资公司与**公司签订委托理财协议，B投资公司委托**公司代为理财1500万元，投资项目为股票、证券等有价证券，期限为2006年5月20日至2007年5月20日，在委托期限内，**公司有权抽回资金，但需提前一个月通知甲方，投资回报率为20%，该委托理财协议全部为打印，尾部有双方单位印章及穆*名章和张一X签字，签署日期均显示为2006年5月18日。

3、天津**管理局及天津滨**开发区分局出具的市场主体基本信息表、天津**管理局行政处罚决定书、公司设立登记申请书以及B投资公司提供的企业名称变更核准通知书等工商登记材料证明，**公司及B投资公司的基本情况，**公司法定代表人张一X，2005年变更名称为B投资公司，2010年法定代表人变更为牛X，2011年度、2012年度B投资公司未年检，2012年12月6日B投资公司被吊销。

4、天津**案中心出具的A公司设立登记申请书、验资报告书、公司章程、天**海新区工商行政管理局行政处罚决定书等工商登记材料证明，A公司的设立、变更、增资等情况，并证明2000年7月开始穆*为该公司法定代表人，拥有公司股份80%；2001年公司法定代表人变更为孙一X，穆*所占股份不变；2011年因未按规定年检被吊销营业执照。

5、天津**支行提供的分户明细账、转账支票复印件、天津**公司提供的转账支票复印件证明，B公司分别于2003年8月11日、2003年8月19日向**公司开出转账支票，转给**公司500万元、1000万元。该事实亦有中国银行**河西支行提供的**公司分户账、进账单等书证予以证明。

6、中**行**河西支行提供的中**行分户账、转账支票复印件证明，2003年8月25日A公司向**公司开出转账支票，转给**公司1500万元。该事实亦有招商银行**河北路支行提供的进账单复印件予以证明。

7、天津市滨**局开发区分局出具的工商登记材料、招商银行股**行开立单位银行结算账户申请书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、开户申请书等书证，证明F公司的基本情况，该公司2000年6月成立，法定代表人2002年为郑*，2004年改为孙一X，2002年8月穆强入股该公司，占52%股份。

8、招商银行**河北路支行提供的转账支票复印件证明，**公司2003年8月27日向马一X开出转账支票二张，分别转给马一X675万元及孙一X825万元。

9、天津**案中心工商登记材料、招商银行股**行开立单位银行结算账户申请书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证等书证复印件，证明G公司的基本情况，该公司2003年9月注册成立，法定代表人是马一X，注册资本为1500万元，其中马一X出资675万元，孙一X出资825万元。

10、招商银行**河北路支行提供的**公司转账支票证明，2003年9月8日**公司转入**公司1000万元。该事实有招商银**深圳分行提供的**公司的账目材料予以佐证。

11、深圳**管理局出具的企业档案查询结果答复函及相关工商档案材料证明，**公司于2000年11月16日成立，法定代表人穆X，占80%股份。

12、证人马一X的证言证明，2003年其与穆*合作开了**公司，穆*投资1500万元，但是穆*没有那么多钱，实际只投了500万元，验完资后有1000万元打到了穆*的**公司。**公司由其担任法定代表人，穆*的妻子张*X担任股东，占60%的股份。**公司直到2012年注销时并没有实际发生业务。公司负责财务的人叫朱X，是穆*派去的。2012年，其给穆*400万元让穆*从**公司退股了。另外100万公司日常经营花了。

13、证人殷铁军的证言证明，2002年开始其到**公司任经理，2003年底，穆*让其到**公司担任副总经理。**公司成立后一直没有业务，公司的会计叫朱X。公司的正常开支由马一X支配，大钱支配是穆*说了算。

14、证人穆X的证言证明，其是穆*的哥哥，是**公司的法定代表人。**公司是2003年或者2004年其与穆*一起注册成立的，并没有经营业务，后来过了3、4年自动注销了。其不清楚2003年由**公司转到**公司的1000万元人民币的事。**公司没有账目保存。

15、证人张*X的证言证明，其是**公司法定代表人，**公司2005年改名为B投资公司，2010年法定代表人变为牛X，但还是由其说了算。2003年上半年，孙*X向其介绍说有一个投资理财项目能挣钱，市政投资公司的马*X让孙*X找其投点钱。其同意后，孙*X拿给其一份委托理财协议，协议的对方是**公司，并有穆*的签字，其签字盖章后交给了孙*X。协议内容是由其投资2000万元用于投资理财有价证券，期限是2003年8月1日至2004年7月31日止，回报率为20%。其给了孙*X两张支票，一张1000万元，一张500万元。其没有问过马*X具体是什么投资，孙*X和马*X也没有和其讲过。2006年其去问孙*X投资的钱怎么样了，孙*X让其直接去找马*X，在马*X的办公室找到马*X，马*X打开电脑后说，“你看这股票一直跌，没挣钱”，让其再等等。后来其又找到孙*X说还不了钱就先补一份协议吧，孙*X说去找马*X商量，马*X同意后，拿来一份补签的协议，上面有A的章和穆*的人名章，协议金额改成了1500万元，期限是2006年5月20日至2007年5月20日。后来其又找过孙*X，说如果再不还钱就报案了，孙*X说去找马*X商量一下，马*X说不让报案，回头给其补点钱，其就没有报案。至2013年12月报案时止，其未接到任何回报以及还款，其并不认识穆*，未就此事与穆*有过接触，只是在朋友家打牌时碰见过一次，朋友说那人就是穆*，其才知道。张*X不是主动报的案，是在2013年纪委询问其马*X的事时其讲述了与**公司签订委托理财协议的事情，之后，纪委及公安机关向其要走了相关材料。关于**公司法定代表人情况的事实有证人牛X的证言在案佐证。

16、证人孙二X的证言证明，2003年马*X给其打电话让其去马*X办公室，说有一个理财项目，期限一年，操作人是穆*，让其与张一X抓紧时间投资，随后马*X将穆*的电话给了其，其就认识了穆*。其找到张一X后，张一X说可以投资2000万元，过了几天张一X给其二张转账支票，一张500万元，一张1000万元，其将支票给穆*后，穆*将一份签完字盖完章的2000万元理财协议给了其，其转交给了张一X。一年后，张一X说合同到期了，其就给马*X打电话，让马*X联系穆*要钱，后来没有结果。2006年，张一X又问钱的事，说是不是补个东西，因为该到追诉期了。因为穆*在香港，其弟弟孙四X也在香港，其就让孙四X找穆*去补一个协议。结果穆*就补了一个协议，内容改成了1500万元。

据孙*X所知张一X和穆*不认识。其就见过穆*一两面，只信任马*X。孙*X记不清穆*交给其的理财协议是否已经签字盖章。为了张一X的钱的事孙*X找过马*X，马*X一直说没问题。

17、证**二X的证言证明，其于1999年认识的张一X，2001年认识的穆*。2003年其任天**J公司总经济师、天**公司董事长。2003年上半年，市政公司想在香港找一个上市平台，当时是安品东X、陈*、郭X负责操作，穆*向其推荐的香**公司作为平台，后来郭X控制的**公司借给穆*1500万元，**公司也借给穆*2000万元。穆*用这两笔钱替公司投资在香港股票市场代持I的股票，这些股票与穆*本人没有关系，他是替借给他钱的人代持I的股票。

2003年8月，孙三X的女儿孙*X找到其问是否有收购的事，其说有，孙*X问有没有投资价值，马*X称如果收购成功了有挣钱的机会，具体的其让孙*X找穆*商量。一个月后，孙*X说张*X和穆*做了投资股票的事情，签了一份协议，张*X投资了1500万元。其不清楚2006年签订第二份协议的事情。张*X及孙*X并未通过其找穆*要求还钱。穆*并未将天津**限公司的公章及法人章交给过其。签订协议马*X全程没有参与。后来收购I股票的事情因为一些技术原因停止了。其自2004年后和穆*没有来往了。其没有让穆*垫付2000万购买I的股票。

18、证人苏X的证言证明，1998年至2008年间其在天M公司工作，穆*是其老板。2001年，穆*派其和蔡XX一起负责港股交易，一开始大部分是在买卖ST某化，就是后来的H，到了2003年开始着重买卖I（代码8019）。2003年之前I的股票最多也就几十万股，2003年开始真正做。其记得使用的账户有个人户，是穆*、穆X、张*X等十几个散户，还有R**公司和F**T公司两个公司户。2003年左右时从一级市场买了大约一亿多股I股票，当时的价钱不到2角，然后从二级市场陆续买了4、5千万股。2004年I基本不再动了。从一级市场购买的I股票是穆*做的，其不清楚。直到2008年其离开公司之前，那只股票还在，数量也没有太大变化。

19、证人钟X证言证明，其是山西**限公司法定代表人。**公司2001年在香港上市，股票代码为8019。2002年穆*给其公司投资1500万元，其给了穆*6800多万股的I股票。2003年之后，因为公司资金周转不开，其向穆*借款1000万元港币，然后穆*就向香**证券作担保由香**证券出借1000万元港币并将其公司2700多万股抵押在香**证券公司，后来这1000万元港币其与穆*共同偿还了，穆*偿还的部分其用股票还的穆*。穆*收购其公司股票都是以个人名义，穆*说过要将收购的股票卖给天**保，当时其曾就此事咨询过律师，律师说不可行。2007年以后，其与穆*结束合作。2008年皓文控股的股东胡X收购了其手中I26%的股票。上述穆*以个人名义收购**公司股票的事实有股权转让协议书、穆*、穆X与钟X的往来电子函件、**公司会议纪要、公司决议等证据在案佐证。

20、被告人穆*供述称，其是**公司、F公司的实际控制人以及M公司的法定代表人，2003年其投资1500万元与马一X共同成立了**公司。2000年其经朋友介绍认识的马*X。

2002年，马*X让穆*为马*X在香港物色一个“壳公司”，用于其公司业务在香港借壳上市，穆*向马*X推荐了**公司，马*X同意。2002年中，马*X让其下属的**公司出资1500万元收购了**公司6800多万股I的股票。2002年底，马*X要求穆*先行垫付2000万元购买香港I（股票代码8019）的二级市场股票，2003年7月，其告诉马*X已经将垫款购买股票的事情完成了，其共购买了8019二级市场的股票1.2亿股左右，其问马*X什么时候可以将钱还给其。2003年8月份，马*X将其叫到办公室，拿来一份已经打印好**公司和**公司的委托理财协议，协议金额2000万元，上面**公司的公章以及张一X的签字都有了，马*X告诉其签订这份协议就是马*X偿还其垫付购买2000万元8019股票的钱。**公司的法定代表人是张一X，协议内容是**公司投资给**公司2000万元进行有价证券的投资。签完协议后十来天，张一X公司的会计给了其两张支票，一张500万元，一张1000万元。马*X说剩下的500万元之后给其，但是一直没有给。

该1500万元进入A公司后，其又转入**公司，之后转到马一X个人账户675万元、孙一X账户825万元，后于2003年9月全部转入**公司在招商银行的账户中，用于成立**公司。**公司成立后其将其中的1000万元转到**公司。剩余的500万元用于**公司的经营了。**公司法定代表人是其哥哥穆X，但是公司是由其投资的，由其实际控制。

到了2004年，马*X说收购I的事情进行不下去了，让其先处理股票，最后差的钱再商量，其就开始下决心卖I的股票了。2006年，马*X找其要走了A公司的公章和法人章，说和B公司需要再签订一个1500万元的协议，过了一段时间，马*X将公章和法人章还给其。

其变卖8019二级市场的股票一共卖了大约500余万元钱，这些钱以其个人名义用于经营了。其并不知道**公司被吊销的事情。其认为其在香港购买的8019股票市值将近4000万元，并不需要特别使用张一X的1500万元继续购买股票，其并未专门为张一X的1500万元开立股票账户。购买股票的事在**公司的账目中并无体现。

后来，马*X或张一X均没有就该1500万元如何解决找过其。

21、证人张*X的证言证明，其是穆*的妻子。2013年11月6日，其将A公司的公章及财务章交至公安机关，其证明这两个公章一直在穆*手中保管，公司经营时锁在保险柜里。其还将其名下的厂房土地使用证和房屋所有权证以及位于和平区大理道的二份土地证和房屋所有权证交给公安机关，其愿意用相关资产替穆*偿还所欠市政投资公司的部分欠款。

22、天津市公安局扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、房屋所有权证、国有土地使用证复印件证明，2013年11月6日，公安机关自天津市河东区碧波园张*X处扣押**公司公章一枚、财务专用章一枚、房屋所有权证三本、国有土地使用证三本。

23、天津市公安局经济犯罪侦查总队提供的港澳居民往来内地通行证信息及情况说明等书证，证明穆*的身份情况。

综合以上证据，本院认定如下事实：2003年8月和2006年5月18日，原审被告人穆*以实际控制的**公司与张一X任法定代表人的**公司（后更名为B投资公司），在未直接见面接触的情况下，分别签订两份委托理财协议。2003年8月11日、8月19日，**公司先后以转账支票方式支付给**公司1500万元。其后，穆*自**公司账户先后转账1500万元至**公司、马一X及孙一X账户，并于同年9月3日将1500万元存入穆*与马一X共同成立的**公司账户作为注册资金，9月8日，**公司将1000万元转账至**公司。委托理财协议期限届满至案发，**公司或B投资公司未依据该协议向**公司或穆*主张过权利，**公司亦未依据该协议向B投资公司支付过理财回报。2011年和2012年，**公司和B投资公司相继被工商管理部门吊销营业执照。

同时，现有证据能够证明穆*从2002年开始大量持有**公司的股票，但无法确定穆*是否为马*X垫资购买股票；能够证明马*X知晓张一X通过孙*X与穆*签订理财协议的事情，但不能确定马*X是否参与此事。上述证据的存在，不能排除穆*辩解的涉案款是马*X归还对其委托垫资购买股票款的可能性。

综合上述事实及证据，结合检察院的抗诉、支抗意见，原审被告人穆*的辩解和辩护人的辩护意见，对本案分析评判如下：

1、理财协议在签订和履行中存在违背常理之处。

首先，理财协议约定理财金额是单笔2000万元，如此大额的合同，双方是在未曾见面协商的情况下签署的；其次，理财协议约定理财金额为2000万元，实际上却只支付了1500万元，双方未就此进行过任何沟通或补充约定；第三，第二份合同是在第一份合同签署三年后对第一份合同的补充，却未就合同约定的20%的投资回报进行任何形式的沟通协商，只是按照实际支付金额将合同金额改成了1500万元；第四，自签订合同起至案发，张一X或B公司、B投资公司从来没有找穆*或A公司主张过权利，即使张一X在朋友家碰见穆*，也未就理财事项有任何交流；第五，张一X证明找马*X要过钱，马*X却不是合同相对方，且否认与协议有关系。

马*X是否参与投资过程事实不清。

（1）马*X提出，2003年市政公司想在香港找一个上市平台，穆*向其推荐香**公司。该证言与穆*的供述一致；（2）马*X同时提出，**公司和**公司分别借给穆*1500万元、2000万元，穆*用这两笔钱替市政公司投资在香港股票市场代持I的股票，这些股票是穆*替借给他钱的人代持I的股票，但不是马*X让穆*垫资购买的股票。在案证据能够证明穆*持有大量I公司的股票，但没有证据证明购买该股票的款项来源是**公司和**公司；（3）马*X承认其知晓张一X通过孙*X与穆*签订理财协议的事情，但是否认参与此事。该证言与张一X、孙*X的证言均相互矛盾，而关于投资理财协议的签订过程，张一X、孙*X的证言与穆*的供述一致。

现有证据无法确定穆*是否为马*X垫资购买股票，亦无法证明在本案投资理财协议签订履行过程中马*X所起的作用，穆*所提的涉案1500万元是马*X归还其前期为马*X购买股票垫资的辩解系无法排除的合理怀疑。

关于穆*是否具有非法占有目的问题。

穆*始终承认两份理财协议真实存在；合同约定投资项目为股票、证券等有价证券，但并未明确投资哪一特定有价证券，在案证据显示，穆*2003年8月前已持有远超过市值1500万元的股票，原审被告人无需为此投资理财协议另行购买有价证券的辩解有相应的证据予以证明，因此穆*未将B公司的1500万用于有价证券投资，不能得出穆*实施了欺骗行为的结论；在签订理财合同并收取理财款后，穆*没有逃避债务、隐匿行踪或肆意挥霍财物不能偿还的行为。因此，现有证据不能证明穆*具有非法占有目的。

综上，在无法合理解释理财协议诸多不合常理之处以及无法排除穆*辩解的涉案款系马*X归还对其欠款可能性的前提下，认定原审被告人穆*将理财款项非法占有的证据并不充分。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，反映行为人非法占有主观故意的情形有五种，分别是（1）虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。现有证据也不能证明穆*存在上述行为。故认定穆*的行为构成合同诈骗罪，证据不足。天津市人民检察院第二分院及天津市人民检察院关于穆*构成合同诈骗罪的意见本院不予采纳。穆*及其辩护人所提穆*不构成合同诈骗罪的意见本院予以采纳。

本院认为

本院认为，原审判决认定公诉机关指控被告人穆*犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，罪名不能成立，判决被告人穆*无罪的意见正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日