胡*与凯莱建筑材料（天**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人胡*、凯莱建筑材料（天**限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第3672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人胡*及其委托代理人尤*，上诉人凯莱建筑材料（天**限公司的委托代理人曹**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，原告与被告于2008年12月18日建立劳动关系，双方签订书面劳动合同情况如下：原告主张2008年12月18日签订第一份劳动合同，约定劳动期限自2008年12月18日起至2010年12月17日止；其的工作岗位为财务副总，具体工作内容为财务管理；原告的工作岗位实行标准工时工作制度；月工资为税前2.5万元。2010年12月16日签订《续签劳动合同协议》，约定劳动期限自2010年12月17日至2013年12月31日止。2013年12月11日签订无固定期限《劳动合同》，约定劳动期限自2014年1月1日起至法定的终止条件出现时止；原告的岗位为财务总监；其工作岗位实行不定时工作制度；月工资为税前28178元。被告对原告主张的第二份和第三份劳动合同无异议，但认为双方实际履行的是2008年12月12日签订的《劳动合同》，约定劳动期限自2008年12月17日至2010年12月16日止，原告的工作岗位为副总经理，工资为税前2万元，交通补贴5千元。原告的工资支付至2014年5月31日。

2014年5月31日被告以原告严重失职、损害公司利益为由与其解除劳动关系。《解除通知》被告以电子邮件和EMS邮寄二种方式向原告送达。原告主张2014年6月3日收到EMS邮件，但未收到电子邮件。被告未提供证据证明向原告送达电子邮件的日期。

另查，2009年9月24日被告经天津市北辰区劳动和社会保障局批准，就经理、部门负责人等工作岗位实行不定时工时工作制；2014年2月21日被告经天津市北辰区人力资源和社会保障局批准，就总监、经理等工作岗位实行不定时工时工作制，有效期自2014年2月21日至2015年2月20日。

2014年6月18日，原告胡*作为申请人，以被告凯*建筑材料（天**限公司为被申请人向天津市北**仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、确认被申请人解除与申请人劳动关系属于违法解除，要求撤销解除决定继续履行劳动合同；2、请求裁定被申请人补发申请人自2014年6月1日至2014年6月18日的全部工资，工资标准按34793.31元每月计算；3、请求支付保定特殊全年奖金27094元和2014年1月至2014年5月的奖金46963元；4、请求裁定被申请人向申请人支付2014年未休年休假工资共计21350.44元；5、裁决被申请人按12780元／每月的基数为申请人缴纳自2014年6月1日起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费；6、请求裁定被申请人向申请人支付2014年1月至5月的奖金75141元；7、请求裁定被申请人向申请人支付2011年5月27日至2014年3月14日延时和休息日加班工资45142.34元；8、请求裁定被申请人向申请人支付2013年年终奖未付的部分26281.18元。2014年9月4日天津市北**仲裁委员会作出北劳仲裁字（2014）第0292号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即撤销对申请人解除劳动合同的决定，继续履行双方当事人订立的书面劳动合同；二、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2014年6月1日至2014年6月18日期间的工资损失16842元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告对此裁决不服，均提起诉讼。被告另案起诉的诉讼请求为：1、确认被告解除通知合法有效，不履行原告与被告之间订立的书面劳动合同；2、不支付原告2014年6月1日至2014年6月18日期间的工资损失16842元；3、本案诉讼费用由原告承担。

原告胡*的诉讼请求是：1、支付2013年年终奖未付部分53375.18元；2、支付2014年1月至5月的奖金46963元；3、支付2014年未休年假工资21350.44元；4、支付2008年12月8日至2014年3月14日延时加班和休息日加班工资143295.06元；5、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

关于解除劳动合同的行为是否符合法律规定，2014年5月31日被告以原告严重失职，公司依据劳动合同法第39条解除与原告的劳动合同及劳动合同关系。《解除通知》以电子邮件和EMS邮寄二种方式向原告送达。原告主张2014年6月3日收到EMS邮件，但未收到电子邮件。被告对原告2014年6月3日收到EMS邮件的事实认可，但未提供证据证明原告收到电子邮件的日期，故认定原、被告双方于2014年6月3日解除劳动关系。关于解除劳动关系的理由，被告认为原告存在四项行为违反《员工手册》的规定，其中前三项行为不能与员工解除劳动关系，但是第四项行为依据员工手册的规定公司可以与原告解除劳动关系并且不支付相关的赔偿。被告向原告出具的《解除通知》中载明，原告存在的第四项行为是未能理解和服从上级指示和公司安排，特别是在公司通过电子邮件、电话、短信、快递等多种形式要求原告完成交接手续的情况下，原告仍然拒绝交接公司公章、证照等重要公司财产，原告的行为已经给整个公司的正常财务工作带来严重不利的影响。被告未提供充分证据证明原告存在故意藏匿公司公章、证照等公司重要财产的行为，即使原告存在未完成交接手续的行为，被告提供的《员工手册》中也并未规定，被告可以与其解除劳动关系，并且不支付相关赔偿。被告不能以此理由与原告解除劳动关系，故认定被告与原告解除劳动合同的行为不符合法律规定。

本案中，原告的工作岗位为财务总监，双方2014年6月3日解除劳动关系以后，被告于2014年8月11日与案外人签订《劳动合同》，聘用新的财务总监，并提供《劳动合同》、《就业、劳动合同登记名册》以及《天津市社会保险缴费人员登记、变动名册》予以证明。被告无法为原告提供工作岗位，故认定原、被告双方存在劳动合同不能继续履行的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位应当支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。原、被告双方自2008年12月建立劳动关系，2014年6月3日解除劳动合同关系。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，故认定被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金153360元。

关于2014年6月1日至2014年6月18日期间的工资，原、被告双方于2014年6月3日解除劳动关系，原告主张2014年6月4日至6月18日期间的工资没有事实依据，对此不予支持。原、被告双方2014年6月1日至6月3日期间存在劳动关系，并且原告按照被告的要求处于特别休假期，故被告应支付原告此期间的工资2591.08元。

关于保定特殊全年奖金，原告未提供证据证明双方就此项奖金进行过约定，故对此不予支持。

关于2014年1月至2014年5月的奖金，原告未提供证据证明双方就每月应支付的奖金事项进行过约定。原告主张其依据是被告向其送达的电子邮件，该邮件的内容载明奖金按照2014年最大值计算。经核实，被告向其发送的电子邮件是为了与原告协商解除劳动关系，而非就2014年1月至2014年5月期间奖金标准的承诺。该邮件的内容不能作为原告主张奖金的依据，原告未提供其他证据证明被告应支付原告2014年1月至2014年5月的奖金，故对此不予支持。

关于2014年未休年休假，根据相关法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定。原告2014年6月3日解除劳动关系，折算后2014年度符合享受6天的带薪年休假。原告对2014年度申请休15天带薪年休假、经批准休3天带薪年休假的事实无异议。原告主张虽然经公司批准可以休3天带薪年休假，但是并未实际休息，仍在公司工作。被告对原告的主张不认可，并且原告不能提供取消带薪年休假的相关手续，故对原告主张不予采信，被告应支付原告2014年1月1日至2014年6月3日期间3天的未休带薪年休假工资7773.24元。

关于补缴社会保险费的事项，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，不属于法院的受案范围，故对此不予支持。

关于原、被告双方第一份劳动合同的适用问题，原告主张双方于2008年12月18日签订第一份《劳动合同书》，约定劳动期限自2008年12月18日起至2010年12月17日止。2010年12月16日双方续签《劳动合同》，约定：一、甲方（公司）和乙方（胡*）于2008年12月17日签订了一份《劳动合同》，于2010年12月16日到期。经充分协商后，双方同意续订《劳动合同》，续订期自2010年12月17日至2013年12月31日止。二、增加的附加条款（详见附录2本劳动合同有效期内《工作岗位和薪资调整表》或双方确认的通知书）。三、本协议未规定之处继续适用《劳动合同》的规定。被告主张双方于2008年12月12日签订第一份《劳动合同》，约定劳动期限自2008年12月17日起至2010年12月16日止。2010年12月16日双方续签《劳动合同》，其内容与原告主张一致。经庭审核实，2008年12月12日签订的《劳动合同》、2008年12月18日签订的《劳动合同书》以及2010年12月16日续签的《劳动合同》中乙方签字均系胡*本人签字。原、被告双方对2010年12月16日续签的《劳动合同》均无异议，依据此协议的内容，可以看出如下事项：1、文件名称为《劳动合同》而非原告主张的《劳动合同书》；2、劳动期限为2008年12月17日至2010年12月16日，而非原告主张的2008年12月18日至2010年12月17日；3、就文字形式上，续签的劳动合同采用中英文对照方式表述劳动合同内容，与被告提供的《劳动合同》一致，原告提供的劳动合同只有中文表述；4、就排版形式上，续签的劳动合同版面设计与被告提供的劳动合同吻合。并且依据双方提供的劳动合同补充说明，其标题注明是针对2008年12月17日劳动合同而进行的补充说明，故认定原、被告双方实际履行的劳动合同是2008年12月12日签订的《劳动合同》。

关于2008年12月8日至2014年3月14日期间延时和休息日加班工资，2009年9月24日开始被告经天津市北辰区劳动和社会保障局批准实行不定时工时工作制，2014年2月21日被告经天津市北辰区人力资源和社会保障局批准实行不定时工时工作制，有效期自2014年2月21日至2015年2月20日。被告申请批准执行不定时工时制度的具体岗位包括原告的工作岗位。依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张2008年12月8日至2014年3月14日期间存在加班的情形，并提交宋**的《出差费用报销凭证》及酒店预订的往来邮件，但上述证据无法证实原告的出勤情况，原告应对此承担举证不能的后果。故对原告主张2008年12月8日至2014年3月14日期间延时加班工资和休息日加班工资的事项不予支持。

关于2013年年终奖差额，原告主张应以当年的基本工资为基数，按考核比例支付。2013年年终奖的计算公式为27094元（2013年基本工资）×103.19%（考核成绩）÷130%×4个月＋1个月。被告主张应以2013年基本工资为基数支付原告2个月的工资作为奖金，公司视员工的工作情况另行支付一笔奖金，与2013年年终奖合并支付。依据原、被告双方约定的《对2008年12月17日劳动合同》内容，在个人工作任务和公司目标的成绩的100%的水平，将得到相当于乙方（胡*）两个月工资的绩效奖金；在个人工作任务和公司目标的成绩的130%的水平，将得到相当于乙方（胡*）四个月工资的绩效奖金。原告2013年度的考核成绩为103.19%，被告应支付其2个月的工资作为年终奖，原告主张被告应支付4个月的年终奖没有事实根据，故对原告的主张不予采信。经核算，被告已经支付的2013年年终奖金额高于双方约定的标准，对原告主张被告支付2013年年终奖差额的事项不予支持。

一审法院判决：一、被告凯*建筑材料（天**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告胡*违法解除劳动合同赔偿金153360元。二、被告凯*建筑材料（天**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告胡*2014年6月1日至2014年6月3日期间的工资2591.08元。三、被告凯*建筑材料（天**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告胡*2014年1月1日至2014年6月3日期间未休带薪年休假工资7773.24元。四、驳回原告胡*的其他诉讼请求。如果被告凯*建筑材料（天**限公司到期不履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费5元，由被告凯*建筑材料（天**限公司承担。当事人就本案判决与（2014）辰民初字第3800号判决主文相同事项只能申请执行一次，不得重复申请执行。

上诉人诉称

一审判决后，上诉人胡*、上诉人凯莱建筑材料（天**限公司（以下简称凯**司）不服，向本院提起上诉。上诉人胡*请求：一、依法撤销原判。二、确认凯**司单方面解除与上诉人胡*之间的劳动关系属于违法解除，双方继续履行劳动合同。三、依法改判凯**司向胡*支付2014年6月1日至2014年12月19日期间的工资188727元。四、依法改判凯**司向胡*支付2014年1月1日至6月3日期间未休带薪年休假工资21350.44元。五、依法改判凯**司向胡*支付2013年年终奖未付部分53375.18元。六、请求依法改判凯**司向胡*支付2014年1月至5月奖金46963元。七、请求依法改判凯**司向胡*支付2008年12月8日至2014年3月14日延时加班和休息日加班工资143295.06元。八、一、二审诉讼费由凯**司承担。

其上诉的主要理由是：一、一审法院判决凯**司向胡*支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据。二、凯**司单方面解除与胡*之间的劳动关系属于违法解除，凯**司应与胡*继续履行劳动合同。三、凯**司向胡*支付仲裁期间和诉讼期间工资，暂时以一审判决日期2014年12月19日为诉讼结束期，以二审实际判决时间为最终诉讼结束期，凯**司向胡*支付2014年6月1日至2014年12月19日期间的工资188727元，应当得到支持。四、凯**司向胡*支付2014年1月1日至6月3日期间未休带薪年休假工资21350.44元，应当得到支持。根据法律规定，胡*带薪年休假天数为15天，截至2014年6月18日胡*仍有4.5天带薪年休假未休，五、凯**司向胡*支付2013年年终奖未付部分53375.18元，应得到支持。六、凯**司向胡*支付2014年1月至5月的奖金46963元，理应得到支持。上诉人提交的证据1第19页年度奖金计算方式，双方有约定服务不满一年，奖金将按当年实际服务时间按比例发放，且双方对此条款的理解都是一致的。双方对此条款没有异议，且凯**司在仲裁和一审中也提出，根据双方约定此奖金应在2015年5月发放，一审判决驳回奖金诉求，明显的属于不公平的判决。七、凯**司向胡*支付2008年12月8日至2014年3月14日延时加班和休息日加班工资143295.06元，事实清楚，应得到支持。八、一审阶段胡*提供了二十七份证据，但一审法院只记录了前二十三份，遗漏了四份证据，未在该判决书中体现，遗漏的四份证据是：证据二十四、天津**仲裁委于2014年6月25日立案通知。证据二十五、2014年8月7日仲裁开庭通知。证据二十六、人事通告邮件两封。证据二十七、**事部发给胡*的年薪12万元以上个人所得税申报工资明细2009-2013。更加印证了一审法院其对于事实的认定是不清楚不全面的。

上诉人凯**司请求：一、撤销原判，依法改判驳回胡*的全部诉讼请求。二、依法确认凯**司解除通知合法有效，改判无须继续履行凯**司与胡*之间订立的书面劳动合同，也无须给付胡*违法解除劳动合同赔偿金153360元。三、判令凯**司无须向胡*支付2014年6月1日至2014年6月18日期间的工资损失16842元。四、本案诉讼费由胡*承担。

其上诉的主要理由是：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，应撤销原判，并依法改判驳回胡*的诉讼请求。一、一审法院认定胡*不存在故意隐匿转移公司财产的严重失职事实，并认定凯**司系违法解除劳动关系，认定事实不清，适用法律错误。2013年12月11日凯**司与胡*签订无固定期限劳动合同，胡*工作岗位为财务总监。任职期间胡*违反公司管理制度，拒绝进行工作交接，擅自转移、藏匿公司重要证照及U盾等关键财产，未经批准将公司公章等印鉴带离公司住所。在凯**司多次向其提出返还要求并被迫向公安机关报案的情况下，胡*仍然拒不返还。胡*的上述行为给凯**司的正常运转造成了极为严重的损害。基于上述事实，2014年5月31日凯**司以胡*存在严重失职行为为由，依据劳动合同法第39条规定解除与胡*的劳动合同，并通过电子邮件及EMS方式将解除通知送达胡*。一审判决忽略凯**司所提交的大量相关证据，认定凯**司未提供充分证据证明胡*存在故意藏匿公司公章、证照等公司重要财产的行为，将胡*藏匿公司公章证照等重要财产行为与是否完成工作交接划等号，属于对事实认定不清。而将劳动合同法第39条第一项情形与第二项情形混为一谈，将严重违反公司规章制度作为认定“严重失职”的必备构成要件之一，对凯**司援引的劳动法第三条关于劳动者应遵守职业道德、公司法第148条关于高级管理人员忠实勤勉义务的规定不予适用，属于对法律适用错误。二、一审判决在解除通知的送达日期认定问题上，错误理解数据电文发送与接收的法律规定，片面加重了凯**司的举证责任，导致对事实认定不清。三、凯**司提交的证据可证明已支付胡*2014年1月1日至6月1日期间3天应休未休带薪年休假工资，一审判决未对相关事实予以查明。

本院查明

经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。凯**司虽以胡*严重失职、损害公司利益为由解除与胡*的劳动关系，但凯**司并未提供胡*严重失职、损害公司利益的充分证据，因此，凯**司与胡*解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，凯**司属于违法解除劳动合同。鉴于胡*、凯**司双方签订的劳动合同已经不能继续履行，凯**司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。因此，胡*所提一审法院判决凯**司向胡*支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，凯**司属于违法解除，凯**司应与胡*继续履行劳动合同的理由，不能成立。

凯**司与胡*解除劳动关系的时间是2014年6月3日，此前胡*与凯**司存在劳动关系，凯**司应当支付胡*此期间的工资。因此，胡*所提凯**司向胡*支付2014年6月1日至2014年12月19日期间的工资188727元以及以二审实际判决时间为最终诉讼结束期的工资的理由，不能成立。

职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定。胡*申请休15天带薪年休假，经批准休3天带薪年休假，虽胡*主张未实际休息仍在凯**司工作，凯**司对此不予认可，且胡*未能提供取消带薪年休假的相关手续，不能证明胡*未休3天带薪年休假，胡*折算后2014年度符合享受6天的带薪年休假，凯**司应支付胡*2014年1月1日至2014年6月3日期间3天的未休带薪年休假工资。因此，胡*所提带薪年休假天数为15天，截至2014年6月18日胡*仍有4.5天带薪年休假未休的理由，不能成立。

2013年年终奖金，凯**司已经支付。根据双方约定，个人工作任务和公司目标的成绩的100%的水平，将得到相当于两个月工资的绩效奖金；在个人工作任务和公司目标的成绩的130%的水平，将得到相当于四个月工资的绩效奖金。胡*2013年度的考核成绩为103.19%，胡*应得到两个月的工资绩效奖金。因此，胡*所提凯**司未付2013年年终奖部分53375.18元的理由，依据不足。

胡*未提供双方约定每月支付奖金的相关证据，因此，胡*所提凯莱公司应支付2014年1月至5月奖金的理由，依据不足。

《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。胡*未能提供充分的证据证实存在加班事实，且凯**司于2009年9月24日经天津市北辰区劳动和社会保障局批准实行不定时工时工作制，2014年2月21日经天津**力资源和社会保障局批准实行不定时工时工作制，有效期至2015年2月20日。凯**司申请批准执行不定时工时工作制的具体岗位包括胡*的工作岗位。因此，胡*所提凯**司应支付2008年12月8日至2014年3月14日延时加班和休息日加班工资143295.06元的理由，不能成立。

胡*在一审审理期间提供了天津**仲裁委于2014年6月25日立案通知、2014年8月7日仲裁开庭通知、人事通告邮件两封、**事部发给胡*的年薪12万元以上个人所得税申报工资明细2009-2013的证据，一审判决虽未注明，但上述证据均不能成为胡*诉讼请求成立的相关依据。因此，胡*所提遗漏了四份证据，未在该判决书中体现，印证了一审法院对于事实的认定是不清楚不全面的理由，依据不足。故胡*要求确认凯**司单方面解除与上诉人胡*之间的劳动关系属于违法解除，双方继续履行劳动合同、凯**司向胡*支付2014年6月1日至2012年12月19日期间的工资188727元，凯**司向胡*支付2014年1月1日至6月3日期间未休带薪年休假工资21350.44元，凯**司向胡*支付2013年年终奖未付部分53375.18元，凯**司向胡*支付2014年1月至5月奖金46963元，凯**司向胡*支付2008年12月8日至2014年3月14日延时加班和休息日加班工资143295.06元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。**公司并未提供胡*严重失职、损害公司利益的充分证据，凯**司以胡*严重失职、损害公司利益解除其与胡*的劳动合同，不符合劳动者严重违反用人单位的规章制度以及劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，因此，凯**司2014年6月3日以胡*严重失职、损害公司利益与胡*解除劳动关系违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。故凯**司要求驳回胡*的全部诉讼请求，确认凯**司解除通知合法有效，无需向胡*支付违法解除劳动合同赔偿金153360元、无须向胡*支付2014年6月1日至2014年6月18日期间的工资损失16842元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费共计20元，由上诉人胡*负担10元，由上诉人凯莱建筑材料（天**限公司负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日