中博嘉*与高超承揽合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中博嘉诚（天津自**限公司诉被告高超承揽合同纠纷一案，本院于2015年10月12日受理后，依法由代理审判员马力适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的法定代表人胡支援、委托代理人王**，被告的委托代理人欧**、甄如悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中博嘉诚（天津自**限公司诉称，2015年5月25日，原、被告双方达成协议，原告承揽被告投资经营的大胡子船长烧烤轻纺城店的厨房设备，共计148000元，要求于2015年6月18日开业前完成。被告于合同签订当日按合同约定支付预付款50000元，原告即安排生产。2015年6月9日，被告单方更改厨房的平面布置，导致原告正在生产的厨房不能使用，原告只得重新设计并生产。2015年6月11日，原被告双方续签新的采购协议，总金额为193600元，项目于2015年6月17日完工。在加工过程中被告又增加厨房设备47232元，最终合同总额为240832元。原告按照合同约定完成工作，原告向被告索要货款，被告均以种种借口拒不付款。被告同期加盟的大胡子烧烤塘沽店也因被告的原因变更设计造成原告额外损失7500元，被告拒不支付。根据合同法第二百五十八条、第二百六十三条的规定，定作人造成承揽人损失，应当承担责任。故起诉要求依法判令：1、判令被告支付拖欠货款190832元。2、判令被告支付延期付款造成的违约金以合同总金额240832元为基数按日千分之五计算（从2015年7月10日起算至实际支付之日止）3、判令被告支付单方变更合同产生损失48166.4元（总货款240832＊20%）。4、判令被告支付单方变更合同的设计费4500元。5、判令被告支付之前拖欠的改造费2500元。6、判令被告支付有被告所造成的大胡子烧烤塘沽加盟店拒付的5000元。7、判令被告承担本案全部诉讼费用。

为支持其主张，提交了如下证据：

证据一、2015年5月25日签订的《大胡子烧烤轻纺城西南角店厨房设备采购及安装调试项目》协议、2015年6月11日签订的《大胡子烧烤轻纺城西南角店厨房设备采购及安装调试项目》协议。证明原、被告之间的权利义务关系。

证据二、大胡子烧烤轻纺城开张图片。证明该店已于2015年7月10日开始营业。

证据三、微信短信截图及增加物品清单。证明增加物品的价格已经通知被告。

证据四、与陈**通话录音4组与高超谈话录音。证明大胡子烧烤塘沽店增加设备变更设计、因高超原因致使陈**不支付因变更造成的损失5000元、轻纺城店施工增加设备50000元，维修拖欠2500元。

被告辩称

被告高超辩称，被告是天津市朋友的故事**公司的法定代表人，依据民法通则第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。原、被告并非合同关系，应当驳回原告起诉。另，签合同时候甲方是大胡子烧烤轻纺城店，这只是我公司对外宣传的店名，支付合同款的义务应该是天津市朋友的故事**公司。

为支持其主张，提交了如下证据：

证据一、工程总价款为193600元协议一份。证明原告向法庭提交的标的为193600元的合同及时间并非不是真实的。没有日期没有清单没有骑缝章。

证据二、照片。证明因原告原因致使设备不能使用，并将设备费用计入总价款当中。

证据三、因被告办理消防验收支付的费用。证明因原告的违约致使被告造成了经济损失265000元。原告提交的微信记录第二页被告提到了消防问题。

经当庭质证，被告对原告提交的证据质证意见为：对证据一合同的真实性没有问题，对清单不认可，不具有真实性。证据二、没有异议。证据三、不予认可。证据四、与陈**通话记录不认可，与高超通话记录真实性没有异议，但不具有合法性，证明目的不予认可。

原告对被告提交证据的质证意见为：证据一、真实性不认可。证据二、照片里边反映的问题是高超所致，厨房设备是按照合同约定制作验收的，租赁房屋的业主不同意使用隔油池，不符合出租人的标准，后来又做了一次也重新安装了，重做也征求过高超的同意，清单里边有隔油池。证据三与本案没有关联性。

本院查明

经本院综合分析，对原、被告提交的证据认证如下：被告对原告提交的证据一的合同、证据四中与高超的电话录音真实性没有异议，本院对原告提交证据一的合同、证据四中原告法定代表人胡**与高超的电话录音真实性、合法性予以确认；以及高超的电话号码159××××8858予以确认。被告对原告证据二没有异议，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。关于原告提交的证据三，因被告当庭认可159××××8858的真实性，本院对原告提交的其法定代表人胡**与高超的微信短信内容的真实性予以确认。原告对被告提交的证据的真实性均不认可。关于被告提交的证据一，合同价款处的变更并未经双方签字确认，本院不予认可。被告提交的证据二、证据三，并未向本院说明真实性和关联性，本院不予确认。

经审理查明，原告与被告于2015年6月11日签订了关于大胡子烧烤轻纺城店的《厨房设备采购及安装调试项目》，合同第二条约定的设备总价经双方签字变更为193600元。合同第四条交货时间、地点、方式约定：“合同签订且预付款到账次日起，乙方将在6月17日前完成到货、安装、调试工作，所供产品运输及安装费用由乙方负责。”合同第六条第二款约定：“乙方安装、调试完毕后，应立即通知甲方对设备进行验收，甲方应在收到乙方通知三日内进行验收。设备未经验收，甲方不得使用乙方设备，否则视为自动验收合格。”合同第七条付款方式约定：“合同签订，甲方预付五万五千元整；货到甲方场地清点无误后2日内，甲方再支付130000元；开业试运行一个月，最迟不超过2015年7月25日，甲方付清余款13000元。”合同第八条违约责任第2款约定：“甲方无正当理由拒收设备及逾期支付货款的，按照合同总金额每日千分之五的违约金付给乙方。”合同约定的厨房设备从设计、制作到安装均由原告自行完成。合同签订后，原告依约向被告提供厨房设备，被告于2015年7月10日开业经营，实际使用了原告承揽的厨房设备。合同履行过程中，因增加厨房设备项目原告向被告方通过微信方式发送了轻纺店新增明细，共计47232元。2015年6月29日，原告的法定代表人胡**与被告高超159××××8858的电话号码通话，表示：“高总，微信上那些设备新增那几个东西您看了没有”，高超回复：“看完了”。胡又说：“看完了，应该没有什么问题吧，包括价格”。高答：“再签个合同是吧”。原告要求被告给予书面回复确认，但双方实际并未对新增事项订立合同。2015年8月3日原告再次向被告发送信息明确轻纺城店的合同金额，包括合同约定款项加新增项目以及已给付款款项的计算方式。高超回复：“对完了吗？找代总”。后，双方并未对新增项目达成合意，故成讼。

上述事实，有三方当事人当庭陈述以及提交的证据佐证，并经三方当事人当庭质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原告与被告签订的关于大胡子烧烤轻纺城店厨房设备的装《厨房设备采购及安调试项目》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立、有效，对合同双方具有约束力。关于合同第二条设备总价的问题，原告提交的合同（证据一），第二条设备总价由198000元变更为193600元并经原告公司盖章、原告法定代表人胡**、被告高超签字确认，本院予以采信。被告提交的合同（证据一）第二条设备总价为198000元-4400（为手写），并无签字确认。且，被告在代理意见又认可合同价款为193600元，被告的陈述前后矛盾，本院不予采信。关于合同新增项目的问题，原告通过微信及电话的方式告知过被告新增项目事项及价格，被告并未否认新增项目的事实，只是双方并未对最终价格达成合意。庭审中，原告提供了所有合同项目的清单，被告虽口头否认新增项目的事实，但并未举证证明原告所列举的新增项目不存在，且被告已实际使用诉争设备并投入经营。故原告主张的新增项目款项47232元，本院予以采信。关于合同总价款的问题，原告提交的合同附件厨房设备清单只有原告单方的盖章，并无被告的确认，故其作为证据的效力本院不予采信，但可看做原告列举合同具体项目及价额的说明。《厨房设备采购及安装调试项目》第四条约定，产品运输及安装费用由乙方（原告）负责。故被告抗辩该项费用15000元应当从合同总价中扣除的主张，本院予以采信。综上，本案合同总价款为193600元＋47232元-15000元=225832元。被告已经支付50000元，尚欠175832元。

关于被告抗辩合同约定违约金过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”如何认定违约金是否过分高于造成的损失，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条作出了规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”逾期付款违约金是否应予调整，需要以逾期付款损失为衡量依据。本案原告诉讼请求第四项主张被告单方变更合同的生产损失48166.4元为按照行业惯例计取，但原告并未举证证明变更的事实以及损失计算依据，故原告主张违约金的同时又主张该项损失，本院不予支持。本案逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接收方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方未按期支付，由此给价款接收方造成了法定孳息的损失。故本院依法对原告主张的违约金予以调整，逾期付款违约金以中**银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算。关于违约金的起算时间，合同第七条付款方式约定，被告的付款时间最迟不超过2015年7月25。故，本案的违约金起算时间为2015年7月26日。

关于原告诉讼请求第5项主张的改造费2500元和第7项主张的5000元，是原告与被告在荣**街店与塘沽店发生纠纷所致，与本案不属于同一法律关系，如原告认为被告侵害其合法权益可另行起诉主张。关于原告诉讼请求第四项设计费用4500元。庭审中，原告提交与案外人陈**的电话录音说明存在设计费用，又表示陈**系大胡子烧烤塘沽店的店主。原告并未举证证明该设计费用是否发生以及该设计费用属于哪家店面所致，故该项诉讼请求本院不予采信，如原告认为被告侵害其合法权益可另行起诉主张。

关于被告抗辩被告非本案当事人的问题。被告抗辩被告高超天津市朋友的故事**公司的法定代表人，天津市朋友的故事**公司才是本案的当事人。《厨房设备采购及安调试项目》的甲方（需方）为大胡子烧烤轻纺城店，合同第三页甲方（盖章）处由高超本人签字。庭审中，被告表示大胡子烧烤轻纺城店既非公司也非个体工商户或者合伙企业，只是被告的一种品牌宣传，方便大众识别。本案中，高超并未以天津市朋友的故事**公司的名义与原告签订合同，而是以个人名义与原告履行合同。故被告抗辩主体不适格，本院不予采信。

另，被告高超于2015年11月30日申请追加天津市朋友的故事**公司作为被告参加诉讼。本案中，被告与天津市朋友的故事**公司不属于共同诉讼的当事人，被告高超在庭审结束后提出追加被告的申请，没有事实和法律依据，故，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，判决如下：

裁判结果

一、被告高超于本判决生效之日起十五日内向原告中博嘉诚（天津自**限公司支付设备款175832元；

二、被告高超于本判决生效之日起十五日内向原告中博嘉诚（天津自**限公司支付违约金，以中**银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，按照逾期罚息利率的1.3倍标准计算：以175832元为基数按照上述标准计算自2015年7月26日始至实际给付之日止；

三、驳回原告中博嘉诚（天津自**限公司其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5064元，减半收取2532元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院；并于递交上诉状后七日内，自行向天津**人民法院交纳上诉费，逾期不交纳按撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日