朱*与天津市**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人朱*因劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2014）南民初字第6242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱*及其委托代理人陈*与被上诉人**资有限公司的委托代理人张*、储昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年3月28日朱*入职天津市**有限公司处。同时双方当事人签订了书面劳动合同，该合同期限自2012年3月28日起至2015年3月28日止。并约定，朱*在管理岗位上工作，具体工作内容为招商主管。工作岗位实行标准工时工作制度。朱*工资不低于天津市最低工资标准。

朱*工作期间工作岗位为隔周单*，且朱*工作期间存在22天零5个小时加班未安排倒休。朱*工资以银行转账形式发放，其工资构成为，基本工资、浮动工资、绩效工资（固定奖金）、加班费。2012年4月至2014年4月天津市**有限公司向朱*发放加班费共计16683.44元。2014年4月18日天津市**有限公司向朱*出具《解除劳动合同通知书》，其内容为：“朱*同志：现因公司组织架构调整，您所在的工作岗位已取消，在2014年3月下旬公司相关人员已与您做过离职面谈通知，双方就您本人离职问题已达成一致，自通知之日起至今半个月工作交接后，现以书面形式告知于您：我们抱歉的通知您，您与我公司签订的为期三年的劳动合同于2014年4月17日解除，劳动关系同时终止。请您于2014年4月25日（下周五下午16：00前）至公司人事行政部办理相关的离职手续及离职补偿金等事宜。特此通知！天津市**有限公司人事行政部2014年4月18日”。朱*劳动合同解除前十二个月的平均工资为4303.70元。

另查，2014年5月19日朱*以天津市**有限公司违法解除劳动合同、拖欠工资、加班费、年假补偿及经济补偿金为由向天津市南**仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年9月23日该仲裁委员会做出逾期未裁决证明书，遂成讼。

朱**一审诉讼请求是：1、天津市**有限公司支付其2013年1月1日至2013年12月31日拖欠工资（即佣金）66809.40元；2、天津市**有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金60337.25元（离职前12个月平均工资12067.45元×2.5×2）；3、天津市**有限公司支付其2012年4月至2014年4月隔周单*（52天）加班费41839.08元；4、天津市**有限公司支付其累计加班未倒休（22.5天）加班费24321.84元；5、天津市**有限公司支付其2013年4月至2014年4月未休年假补偿16091.96元（540.49元／天×15天×200%）；6、天津市**有限公司支付其上述第1、3、4项拖欠工资的25%经济补偿金33242.58元。

一审法院认为

一审法院认为，双方当事人系劳动关系。天津市**有限公司作为用人单位应当依照法律规定履行相关义务，保障劳动者合法权益。关于拖欠工资即佣金问题，双方当事人对朱*工作期间是否存在佣金各执一词，虽朱*一审当庭提供招商部业绩考核及奖惩制度、天津天佑城合同会签单打印件及正式合同签署收款明细表复印件、招商部临租商铺租赁收款汇总打印件及相关请示打印件、招商部佣金提成表打印件、银行流水及证人证言证明朱*工作期间存在佣金，天津市**有限公司曾部分发放，现尚欠部分佣金。但天津市**有限公司对上述证据真实性均不认可，并提供朱*的报销款凭证、发票、建行转账支票存根证实朱*所述曾发放的佣金，实为日用品报销款，并非佣金。朱*提供的招商部业绩考核及奖惩制度未加盖天津市**有限公司公章，其证人与天津市**有限公司间劳动争议仲裁调解书中未涉及佣金问题，而上述其他证据均为打印件，不足以证明朱*工作期间存在佣金，故对于朱*该项诉讼请求不予支持。关于解除劳动关系问题，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天津市**有限公司主张双方当事人解除劳动关系是因为“客观情况发生变化，岗位取消”，且经与朱*协商而解除的劳动合同，理应就上述行为承担举证责任，但天津市**有限公司提供的证据不足以证实其上述主张，而天津市**有限公司与朱*解除劳动合同的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位解除劳动合同的情形，应认定天津市**有限公司系违法与朱*解除劳动合同，天津市**有限公司应按朱*在天津市**有限公司处的工作年限，依照经济补偿金标准的二倍支付朱*公司赔偿金。故天津市**有限公司给付朱*解除劳动合同赔偿金21518.50元（4303.70元×2.5×2）。关于加班费问题，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。一审庭审中，天津市**有限公司证实2012年4月至2014年4月向朱*发放加班费共计16683.44元，已经足额支付了朱*隔周单休及未倒休加班的加班费，故对于朱*该诉讼请求，不予支持。关于带薪年休假问题，朱*主张其2004年7月参加工作，应享受带薪年休假10天，天津市**有限公司对此不予认可，认为朱*每年应享受带薪年休假为5天，天津市**有限公司未能提供相关证据加以证实，就朱*自述的参加工作时间2004年7月起算至朱*解除劳动关系之日，其工作年限亦不满十年，应认定朱*带薪年休假应为5天，天津市**有限公司提供的考勤表证明朱*已经享受5天年假，对此朱*并不否认，故对于朱*2013年4月至2014年4月休年假补偿的请求，不予支持。关于朱*主张本案第1、3、4项诉讼请求的25%经济补偿金问题，因无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市**有限公司给付原告朱*解除劳动合同赔偿金21518.50元；二、驳回原告朱*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。于*判决书生效后十五日内直接交付原告”。

上诉人诉称

上诉人朱*不服一审判决，上诉至本院，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。其理由为：1、一审判决认定事实不清。第一，被上诉人对上诉人提交的佣金发放制度的意见前后矛盾。第二，合同会签单是电子证据，即使保存在被上诉人处的电脑服务器上也不可能加盖公章。第三，本案所涉商户现在或者曾经在天佑城内经营，根据其缴纳的租金可以认定上诉人的提成，被上诉人应当提交租金票据。第四，证人虽然与被上诉人曾发生劳动争议，但是该争议已经调解解决，所以其与被上诉人之间并没有利害关系。2、一审判决适用法律错误。被上诉人从未发放过工资条，一审法院根据被上诉人在一审庭审中才提交的工资台账来认定加班费于理不合。

被上诉人辩称

被上诉人天津市**有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。其理由为：1、一审判决认定事实清楚，证据充分。第一，被上诉人对上诉人提交的佣金制度自始至终都不认可。第二，上诉人在一审庭审中为证明招商佣金而提交的证据均为复印件，且不能提交原件加以对比，一审法院不予认定是正确的。第三，本案的争议焦点是被上诉人是否有佣金制度，商户缴纳的租金数额与本案无关。第四，因证人与被上诉人有劳动争议纠纷，且证人的劳动争议案件中并未涉及佣金问题，所以其证言不应当被采信。2、被上诉人提交的工资台账与上诉人的银行流水相对应，结合一审法院审理查明的上诉人每月工资，表明被上诉人并不欠付加班费。

本院查明

经审理查明，二审期间，上诉人朱*为证明2013年10月份被上诉人发放的12626元实际上是被上诉人支付给上诉人朱*的佣金，申请本院调取票据号码为04160135的转账支票。被上诉人天津市**有限公司对该转账支票的质证意见是不认可上诉人朱*的证明目的。

二审庭审中，经双方当事人核对，确认从2012年4月至2014年4月期间，上诉人朱*加班63天（包括法定节假日2天）。被上诉人天津市**有限公司表示其愿意以上诉人朱*劳动合同解除前十二个月平均工资为基数，计算上诉人朱*的加班费为23539元，扣除已经支付的加班费16683.44元，其愿意给付加班费差额6855.6元。上诉人朱*表示对加班天数和加班费的计算公式没有异议，但应当以其主张的月平均工资12067.45元为基数，并且对被上诉人天津市**有限公司已经支付加班费16683.44元的事实不予认可。二审期间，上诉人朱*撤回关于未休带薪年休假的诉讼请求。

另，其他事实与一审法院查明的事实一致。

经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。

本院认为

本院认为，关于上诉人朱*主张的佣金问题。双方当事人签订的劳动合同中并没有佣金方面的任何约定，且上诉人朱*提交的证据亦不足以证明其应当从被上诉人天津市**有限公司处获得佣金，故上诉人朱*的主张缺少事实依据，本院不予支持。关于上诉人朱*主张的加班费问题。双方当事人在二审期间均认可加班天数和计算公式，但是在加班费计算基数上存在分歧，本院认为，双方当事人就加班工资的计算基数未作约定，被上诉人天津市**有限公司自愿以上诉人朱*的劳动合同解除前十二个月的平均工资为基数计算加班费，并给付加班费差额，符合法律规定，本院照准。上诉人朱*主张以12067.45元为基数计算加班费缺少法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，因被上诉人天津市**有限公司系违法解除劳动合同，一审法院以上诉人朱*的劳动合同解除前十二个月的平均工资为基数计算违法解除劳动合同赔偿金于法有据，本院予以维持。关于上诉人朱*主张25%的经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。

综上，一审法院认定基本事实清楚，但加班费的计算欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天津市南开区人民法院（2014）南民初字第6242号民事判决第一项；

二、撤销天津市南开区人民法院（2014）南民初字第6242号民事判决第二项；

三、本判决生效之日起十五日内，被上诉人天津市**有限公司给付上诉人朱*加班费差额6855.6元；

四、驳回上诉人朱*的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人**资有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日