天津小站**责任公司与中国石油**津分公司、新**油建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中**司天津分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天**海新区人民法院（2015）滨港民初字第1278号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月27日受理，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人中**司天津分公司的委托代理人吴*、陈**，被上诉人天**限责任公司的委托代理人侯瑞雨到庭参加了诉讼，原审被告新**油建筑安装工程有限责任公司经本院合法传唤未出庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，2011年11月28日，天津小站**责任公司（以下简称小站公司）与新疆中油**责任公司（以下简称新**司）签订《项目管理目标责任书》及建设工程质量保修协议书，约定：新**司将其承包的中国石油**津分公司（以下简称天**司）发包的大港配送中心工程转包给小站公司施工，工程质保金为工程结算价款的5%，保修期内新**司通知小站公司进行维修，24小时内小站公司无人维修，新**司将委派其他单位进行维修，小站公司累计三次未安排人员及时到场进行维修，新**司有权将保修金全额扣除。保修期满两年未出现质量问题可一次性付清预留质保金。小站公司施工的本案工程于2012年12月30日经竣工验收合格，工程结算价款为10553425元，新**司按约定扣留5%的工程质保金527671.25元未付小站公司。2013年8月5日新**司将天**司的002号、003号两份《质量保修及整改通知单》通过QQ发送小站公司，通知小站公司工程存在修理厂前及大门口地面开裂、消防及给排水管线检修井盖板损坏、绿化带路缘石风化开裂、院内排水管道无排水功能、150米围墙倾斜六项质量问题，要求小站公司2013年8月8日前开始整改施工，逾期不整改，天**司安排其他人员施工，相应费用从工程款直接扣除。另备注：由于修理厂屋面防水及修理厂地面漆多次通知小站公司整改，不进行彻底整改，已有天**司安排人员整改完毕。因小站公司未对以上质量问题进行维修，2014年10月22日天**司经新**司同意与案外人天津滨海**装有限公司（以下简称鑫**司）签订《修理修缮合同》，天**司委托鑫**司进行维修，维修费用为29万元。2014年12月1日新**司经新疆**证处公证向小站公司在合同中指定的联系人张**寄送《质量整改通知单》一份，通知小站公司工程又出现新的质量问题，主要是宿舍楼屋面保温层开裂隆起、防水层整体开裂、卫生间漏水等问题，通知小站公司接到通知后3天内安排维修整改。因小站公司未维修，2015年3月25日天**司与案外人天津市**程有限公司（以下简称宏**司）签订《修理修缮合同》一份，天**司委托宏**司进行维修，约定维修费用为135000元，实际维修费用为105120.38元。小站公司因催要质保金未果，诉至原审法院，请求判令：1、新**司给付小站公司质保金527671.25元及逾期付款利息（自2014年12月31日至判决给付之日的同期银行贷款利息）；2、天**司在欠付新**司工程价款范围内承担给付责任。原审审理期间，小站公司减少诉讼请求为：1、新**司给付小站公司质保金30万元及逾期付款利息（自2014年12月31日至判决给付之日的同期银行贷款利息）；2、天**司在欠付新**司工程价款范围内承担给付责任。

又查，案外人王**借用鑫**司、宏**司的资质与天**司先后签订以上两份《修理修缮合同》，并由王**实际进行维修。由王**施工的第一次29万元维修合同中包括200mm厚的混凝土地面2000平方米，既有小站公司施工的修理厂门口的地面310平方米及大门口以南地面120平方米，还有并非小站公司施工的主道上的老地面约1570平方米。

原审法院根据小站公司申请，通知各方当事人均到施工现场，对新**司及天**司主张的本案维修工程进行了现场勘验，勘验结果为：二楼公共卫生间地砖3平方米、十间宿舍的卫生间地砖（每间1.8m×1.8m）重新施工，经对双方选择的一间卫生间墙面做破除检验，确认防水层没变化，其他墙砖、地砖看不出重新施工的痕迹。

一审法院认为

原审法院认为，小站公司与新**司签订的《项目管理目标责任书》及建设工程质量保修协议书的约定，小站公司在质量保修期内，对其施工的工程应承担质量保修责任。针对保修期内出现的工程质量问题，2013年8月5日、2014年12月1日新**司先后将三份《质量保修及整改通知单》送达小站公司，小站公司在接到保修通知后未维修，后天**司委托他人维修，由此产生的合理维修费用可从应付小站公司的工程质保金中扣除。新**司与天**司主张的维修费用合计为395120.38元（29万元＋105120.38元），至今未提供全部维修造价明细，并存在部分维修工程未通知小站公司、虚报部分维修工程，以上维修费包含非小站公司施工工程费用（如主道上200mm厚的混凝土地面约1570平方米）等问题。因各方当事人均不同意对维修工程造价进行鉴定，原审法院酌情认定扣减不合理的维修费157000元，维修费用认定为238120.38元（395120.38元-157000元）。新**司应付小站公司质保金527671.25元，扣除维修费用238120.38元后，新**司尚欠小站公司工程质保金为289550.87元，保修期满两年后应当给付小站公司，并自2014年12月31日起至判决给付之日止按照中**银行同期同类贷款利率计付利息。发包人天**司依法应当在欠付承包人新**司340559.52元工程价款（质保金578679.9元-维修费238120.38元）范围内承担给付实际施工人小站公司工程欠款的责任。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告新疆中油建筑安装工程**公司于本判决生效之日起十日内付清原告天津小站建筑安装工程**公司工程款人民币289550.87元及利息（自2014年12月31日始至判决给付之日止，以289550.87元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告中国**天津分公司在欠付被告新疆中油建筑安装工程**公司340559.52元工程价款范围内对原告承担以上付款责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5800元，由原告负担202元，由被告新疆中油建筑安装工程**公司负担5598元。

上诉人诉称

一审宣判后，上**津公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销天**海新区人民法院（2015）滨港民初字第1278号民事判决，依法改判上**津公司不承担付款义务；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：被上诉人小站公司在施工过程中，未按标准施工，给上诉人的工程造成严重的质量问题，经上诉人多次通知，被上诉人拒不履行维修义务，致上诉人自行委托第三方维修，所产生的维修费395120.38元，应从应付款项中予以扣除，其余款项由于质保期未满，上诉人不应予以给付。原审判决认定应付金额错误，应予改判。

被上诉人辩称

被上诉人小站公司答辩称，根据相关司法解释的规定，上诉人只在欠付原审被告新**司的工程款范围内承担责任，原审被告与被上诉人之间的维修费数额的争议不在上诉人的上诉权利范围内。上诉人已按图完成了全部施工内容，并于2012年12月30日竣工验收合格，根据相关部门的文件规定，质保期最长不超过24个月，现在质保期已满，被上诉人有权利主张上诉人及原审被告给付质保金。上诉人对于其欠付原审被告578679.9元质保金并无异议，因此被上诉人的诉讼请求应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告新**司未出庭应诉，庭审后提交书面答辩意见称，原审被告对原审法院查明的案件事实无异议，因被上诉人的工程交工后，其所施工的工程存在质量问题，原审被告已数次通知被上诉人，但其拒不履行维修义务，依据合同约定，其质保金可全额扣除。原审被告通知被上诉人履行维修义务而其拒绝履行义务的前提下，由上诉人委托第三方维修并无不当。《修缮合同》已经全面履行完成，上诉人因维修已经支付了三十九万余元的维修费是不争的事实，从公平角度考虑，上诉人因维修而支出的费用亦应当自质保金中扣除。

二审庭审中，上**津公司提交如下证据：证据1、2014年9月17日回复函一份，证据2、2015年3月26日回复函一份，证据1、2证明上诉人在向案外人支付维修费用时，是经过了原审被告新**司的认可的。证据3、建设工程施工合同一份，证明上**津公司与原审被告新**司对质量保修期及质量保修金的支付与返还进行的约定。

经当庭质证，被上诉人小站公司对上诉人天**司提交的证据1、2认为并不属于二审新证据，且该证据的证明目的与被上诉人无关，故不同意质证。对上诉人天**司提交的证据3的真实性无异议，但主张其系上诉人与原审被告之间的争议，与被上诉人无关。

原审被告新**司未出庭应诉，也未发表质证意见。

本院认为

本院经审查认为，对于上诉人天**司提交的证据1，因上诉人天**司在原审审理中提交的2014年9月30日《关于支付第三方维修款的回复函》中已涉及该份证据，原审被告新**司对此亦未提出异议，故证据1不属于二审期间发生的新证据。对于证据2，上诉人天**司在原审审理期间已作为证据提交，故亦不属于二审审理期间发生的新证据。对于证据3，被上诉人对其真实性未提出异议，本院予以确认。

本院经审理查明，上**津公司与原审被告新**司于2012年5月25日签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、土建工程为2年，屋面防水工程为5年；……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”第四条第二项约定：“2、自第二条规定的质量保修期开始计算之日起满一年时，发包人应将预留保修金余额的80%返还承包人；本保修书约定的防水工程保修期满时，发包人应将预留的保修金余额返还承包人。”

二审庭审中，上**津公司对原审法院查明“案外人王**借用鑫**司、宏**司的资质与天**司先后签订两份《修理修缮合同》，并由王**实际进行维修。由王**施工的第一次29万元维修合同中……还有并非小站公司施工的主道上的老地面约1570平方米。”不予认可。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为上诉人天**司是否欠付原审被告新**司工程款及欠付工程款的具体数额。上诉人天**司对于其预留新**司质量保修金的数额为578679.9元，不持异议。根据上诉人天**司与原审被告新**司之间签订的建设工程施工合同的约定，上诉人天**司应在双方约定的质量保修期开始计算之日起满一年时，将预留保修金余额的80%返还原审被告新**司，现该质量保修金的支付期限已经届满，故上诉人天**司应向被上诉人新**司返还的质量保修金数额为578679.9元＊80%=462943.92元。对于其余质量保修金，因尚不具备给付条件，本案暂不予涉及。现涉案工程出现质量问题，上诉人天**司主张其实际发生的维修费用395120.38元应予扣除。因原审被告新**司在原审审理期间对于上诉人天**司主张的实际发生的维修费用数额未提出异议，其在二审审理期间又未到庭参加诉讼，应视为其对上诉人天**司提出的主张放弃抗辩权利，故本院确认原审被告新**司认可上诉人天**司实际发生的维修费用数额为395120.38元。故上诉人天**司欠付原审被告新**司工程款数额为67823.54元（462943.92元-395120.38元）。上诉人天**司应在该数额范围内对被上诉人小站公司承担付款责任。对于原审判决第一项，因原审被告新**司既未提出上诉请求，二审审理期间也未到庭参加诉讼，故对于该项判决内容，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：

一、维持天**海新区人民法院（2015）滨港民初字第1278号民事判决第一项；

二、变更天**海新区人民法院（2015）滨港民初字第1278号民事判决第二项为：上诉人中国石油**津分公司在欠付原审被告新疆中油建筑安装工程有限责任公司67823.54元工程价款范围内对被上诉人天津小站建筑安装工程有限责任公司承担付款责任；

三、驳回被上诉人天津小站建筑安装工程有限责任公司的原审其他诉讼请求；

四、驳回上诉人中国**运输公司天津分公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元、二审案件受理费6408元，共计12208元，由上诉人中**司天津分公司承担1276元，由被上诉人天**限责任公司承担2768元，由原审被告新**油建筑安装工程有限责任公司承担8164元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日