王**、崔**生产、销售伪劣产品罪二审刑事裁定书

审理经过

天津**人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人王**、崔**犯销售伪劣产品罪一案，于二〇一四年十一月三日作出（2014）滨塘刑初字第366号刑事判决。原审被告人王**、崔**不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王**、崔**，听取天津市人民检察院第二分院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2010年初，被告人王**意欲在天津注册外贸公司做化工产品的进出口贸易，用品质低的产品冒充品质好的化工产品卖给外国客户赚取利益，后成立了以被告人王**与案外人王**为股东、被告人王**为法定代表人的天津同**限公司（以下简称同**公司），公司住所地为天津市津南区长青科工贸园区重庆街75号，经营范围为化工原料（危险品除外）、五金交电、货物及技术的进出口业务等，被告人王**负责公司实际运营。公司成立后，被告人王**在请人制作的公司网站上发布同**公司有自己的生产工厂等虚假信息，骗取外国客户的信任，从而招揽业务，并由被告人崔**等公司业务员进行商谈。

2011年7月，被害单位德**司SKWStahl-MetallurgieGmbH（以下简称S**公司）通过电子邮件与同**公司崔**联系磋商，提出欲购买化工产品碳化钙（俗称电石），并对碳化钙的尺寸、成分、产生气体量等提出要求，被告人崔**向被告人王**进行了汇报，并将同**公司的营业执照及一份伪造的电石检验证书发给S**公司，取得该公司信任，同年7月12日，同**公司与德国S**公司通过电子邮件方式签订碳化钙购销合同，约定：德国S**公司向同**公司购买碳化钙400吨，尺寸为25-50毫米，其中乙炔含量不低于295升／千克，每吨价格为763美元／吨，总价值305200美元。2011年8月8日，S**公司向同**公司支付30%预付款91560美元，被告人王**将该款项取出，部分用于购买货物。2011年9月8日，双方修改合同，将数量400吨修改为200吨。后被告人王**到黄骅附近的一家工厂购买了包含干玉米芯、稻草以及尺寸相似的岩石类物质共200吨，以此履行与S**公司的合同。后被告人王**、崔**通过提供伪造的原产地证明、危险货物运输包装使用鉴定结果单、出入境货物包装性能检验结果单等手续，委托环发讯通（天津）国际**限公司，将上述200吨物质从天津港运输至目的港美国洛杉矶。2011年9月15日，S**公司支付同**公司货款76376.3美元，两次支付货款共计167936.3美元，折合人民币1074792元，被告人王**将该笔款项分批次提出，被告人崔**分得赃款人民币15000元。后被告人王**将同**公司解散并更换联系方式。

经SGS检验，同**公司发出共60个桶，其中40个桶包含约15%干玉米芯、稻草等有机物、约85%岩石类物质，其中20个桶不含异物，均为外观上看似碳化钙的不明物质，从上述60桶内提纯的不明物质中所实施的气体生成检验均未能正常完成。

2013年4月23日，被告人崔**被抓获归案并向公安机关缴纳赃款人民币15000元；2013年12月18日，被告人王**被抓获归案。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、案件来源、抓获经过，证实德**W公司委托中国律师报案及被告人王**、崔**被抓获情况。

2、被害人袁*陈述，证实我是中伦文德律师事务所的律师。我代理的公司在做电石生意时，被同**公司欺骗，损失167936.3美元的货款，折合人民币大概100余万元。2011年7月12日，S**公司向同**公司发出订单，订购400吨电石，要求尺寸在25-50毫米，其中乙炔含量最低不低于295升／千克，磷化氢含量不高于0.06%，硫化氢含量不高于0.08%，单价为763美元／公吨，货款总计305200美元，预付款支付后20个工作日内发货，目的港为美国洛杉矶，运输条款是CFR，付款方式为收到形式发票预付30%货款，收到提单和下列运输文件后支付50%货款：商业发票、原产地证书、检验证书、装箱单、货物安全数据表、危险物品声明、危险物品包装证书，剩余的20%货款在货物到达美国后支付。2011年7月12日，同**公司开具400吨货物的形式发票，后S**公司按照上述形式发票向同**公司电汇预付30%货款91560美元，7月20日，同**公司开出检验证书，8月10日，天**入境检验检疫局签发出境危险货物运输包装使用鉴定结果单，批准同**公司使用电石桶包装，8月24日，中国**进委员会天津分会开出原产地证书，同日，同**公司开出装箱单和商业发票，列明货款为152753.6美元，运费19200美元，8月29日，GLC海运公司签发提单，9月8日，由于同**公司实际只发货200.2吨，两个公司对订单进行了修改，并由双方共同签字确认，修改内容：将数量改为200.2吨，并将最后20%尾款支付条件修改为：在货物到达美国且进行检验证实成分符合订单要求后支付，其他条件不变。S**公司依据同**公司的编号为20110909的形式发票支付了200.2吨货物50%的货款76376.3美元，2011年11月16日、11月29日，S**公司委托瑞士通用公证行对到港的200.2公吨电石分别进行了外观和发气量检验，结果显示：货物中包含至少15%的秸秆、草、玉米芯等有机物，剩余85%的外观类似电石的货物经过发气量检测表明，未能发生反应，这说明货物根本不是电石，而是其他石头，这直接造成了S**公司167936.3美元的货款损失。

3、被告人王**供述，证实2010年初，我听说很多人干外贸挣钱，我就想在天津开一家外贸公司做化工产品的进出口生意，以次充好，冒充品质好的化工产品卖给外国客户，然后我找到同乡王**，借了他的身份证，用他的身份证一起成立了天津同**限公司，我担任法定代表人，王**是股东，公司主要就是经营化工产品的进出口业务，以价格低来吸引外国客户，和国外客户签订合同后，用含量很低，但是勉强能用的化工产品卖给国外客户，从中赚取利润。天津**公司成立后，业务一直都不好，2011年我和吴**一起吃饭的时候说起了这件事，让他跟我一起挣钱，后来吴**来天津找我，我也没有隐瞒他什么，有事情也一起商量，在公司我们两个都说了算，一般情况下我在公司负责谈合同，找报价，管理业务员，吴**负责找化工工厂生产伪劣产品，偶尔也去银行办业务。大概在2011年7、8月份，业务员崔**在网上找到了一家德国客户，具体客户名我忘了，为了取得德国客户的信任，我让崔**做了一份假的电石的检验报告，骗德国客户说天津**公司有合格品质的电石，然后在网上找了一家工厂照片，和天津**公司的营业执照一起通过电子邮件传给德国客户来证明我们的实力。德国客户觉得我们公司价格可以，就通过电子邮件签订了合同，开始定的数量是400吨，签订订单后，我们给德国客户开形式发票，德国客户收到形式发票后就支付了30%的预付款，大概有9万多美金，后来客户联系我们让我们先发200吨，我又重新开具了新的200吨的形式发票，德国方将剩余的货款支付给了我们公司，预付款汇到天津**公司的中**行的美元账户里，经过申请后又转账到公司人民币账户，我让吴**取了一部分钱，用于买货，我让李**了剩下的钱，用于公司的日常开销，然后我让崔**找了一家货代公司，准备发货用的，确定货代公司后，吴**停在网上找了一家黄骅的工厂，工厂的联系人叫张**，问他能不能做含量低的电石，他说能做，然后我和吴**就去了黄骅，和张**见面谈，开始张**说要3000多人民币一吨，我说我要最便宜的，表面20厘米的电石，下面放形状差不多的就行，只要重量够就可以，张**说那就放形状差不多的石头，最后大概1200元每吨成交的，数量200吨。货物找到后，我找了一家货代买了危险品包装证明和原产地证，危险品包装证明是出口的时候必须用的，原产地证是给德国客户的，货物发出后，因为怕国外客户不满意，会委托别人来找我们，我就决定从凯旋门搬到了河西区的晶彩大厦办公了，在德国客户支付尾款后，我让李**帮我取出现金，我把手机号码换掉，公司里的电脑和办公家具都卖了，把天津**公司解散了。德**司一共支付给我96万元。一部分我让吴**打到他自己的卡*，剩下的我让李**打到了我的卡*，还有一部分提的现金。具体多少钱我记不清了，只记得提现了50万。钱被我用来还钱、花销花掉了。

4、被告人崔**供述，证实我在同**公司担任业务员期间，2011年7、8月份通过电子邮件的形式联系了一家叫SKW**的公司，为了骗取客户的信任，我把同**公司的营业执照复印件和一份假的电石检验证书发给客户，在2011年7月12日，德国SKW**公司就通过电子邮件签订了订单，订单约定数量400吨电石，要求尺寸25-50毫米，其中乙炔含量最低不低于295升／千克，磷化氢含量不高于0.06%，硫化氢含量不高于0.08%，单价为763美元／公吨，货款总计305200美元，签订订单后，我们公司给开出形式发票，德国客户向同**公司支付了货物的30%预付款，通过电汇汇到同**公司账户里，大约9万多美金，在收到预付款后，我就联系在网上找了一家货运代理公司，货运代理公司的联系人叫周*，周*到我们公司和王**谈的具体事项，货代谈妥后，我就负责制作出口报关的单据工作。我自己制作的有装箱单、形式发票、合同，出境危险货物运输包装使用鉴定结果单和原产地证明是王**给我的，危包单是工厂的人通过QQ传给我的一张图片，原产地证是在发完货后王**给我的。收到预付款后，德国SKW**公司催促发货，我就告诉王**，然后王**和吴**就联系工厂，联系工厂的具体事我就不知道了，我知道王**和吴**一起去过河北省的一家工厂，大约在2011年8月份从天津港发货到国外后，德国SKW**公司就把剩下的货款支付给我们了，大约是7万多美金，发完货后我就把德国客户需要的单据通过快递寄给德国客户，寄给德国客户的单据包括装箱单、商业发票、海运提单、原产地证明。收到尾款后王**就把同**公司解散了，并且把公司的办公电脑都卖了，与德国SKW**公司的这笔业务我得了15000元的业务提成，然后王**叫我跟他继续干，我们就搬家到晶彩大厦，换了一家公司继续做外贸业务。当时我们想发400吨电石，要求德国SKW**公司在我们公司发货后就把尾款打给我们，德国SKW**公司不同意，所以最后我们只发了200吨电石，德国方就支付给我们200吨的尾款。

5、证人周*证言及辨认笔录，证实我是环发讯通天津国**限公司的业务经理。天津同**限公司在2011年8月份的时候找我公司做了一笔海运代理业务，当时同**公司一个姓崔的给我公司打电话，向我公司询问价格，我当天下午去了同**公司，和一个姓王的还有一个姓吴的经理谈了具体业务，这笔业务准备走十几个箱子，打算过一个星期后发货，之后操作的事情我就交给公司的操作员孙**了。经辨认，周*从12张不同男性正面免冠照片中辨认出3号就是天津同**限公司经理王某某，即本案被告人王**。

6、证人崔**，证实其是崔**的父亲，替崔**退还赃款人民币1.5万元。

7、证人李**，证实天津同**限公司是我朋友王**的公司，王**是法人代表，主要负责公司的工作，公司经理是吴**，也是实际的负责人，公司的事情都是吴**和王**一起商量的，但是很多大事都是吴**决定的，王**是名义上的股东，但是没有实际出资，实际出资人是吴**。崔**是业务经理，负责公司与外国公司的业务。同**公司在网上联系外国公司发开发信，内容是告诉外国公司我们公司能提供化工产品，有自己的英文网站，有自己的工厂，并以低于国标的价格给外国公司报价。实际上同**公司没有自己的工厂，外文网站是王**花钱找人做的，都是假的。同**公司跟德**W公司做过一笔电石出口业务。大约在2011年7月份的时候，我跟崔**网上聊天，也听王**说过这笔业务，知道德**W公司给同**公司打了一笔业务的预付款，打完款后，德**W公司要求同**公司发货，吴**就给我的一个朋友打电话问什么地方有卖电石的，我朋友告诉吴**说黄骅有卖电石的，并且给了吴**卖电石的联系方式，后来，王**和吴**说他们要去黄骅买货。货物到了目的港之后，崔**说**公司找过他，说不知道怎么回事，德**司一直不提货，崔**把这件事告诉了王**和吴**，他们感觉要出事，后来没过多久，德国客户把货物提走了，崔**跟我说过**公司和德国客户都找过他，可能是货物的品质有问题，然后王**就把同**公司解散了，之后王**和崔**就到了轩**司，其他人就不知去向了。因为天津同**公司给德国客户提供的电石不合格，把德国客户骗了，怕德国客户找到他们，所以他们就解散了。德**W公司付的尾款是我从银行取出的，一共取了三次，第一次取了19万元人民币，第二次取了19万元人民币，这两次的钱都打入了王**侄子王**农行的个人账户上，第三次取了12万元人民币现金，我交给了王**。这笔业务挣了六十七万元人民币，具体挣了多少我不清楚，只是听王**说的。如果按照正常的业务，是不可能挣这么多钱的，肯定是给德**W公司的货物出现了严重的质量问题，买货才会便宜，利润才会这么高。这笔业务的利润是按照公司注册成立时的出资比例分配的，具体王**、吴**和王**三个人分到多少钱我不知道。我听崔**说他分到一万多，具体多少钱不清楚。

8、证人孙**证言，证实我是环发讯通（天津）国际**限公司的员工。天津同**限公司委托我们公司做货物运输代理，代理的是出口“碳化钙”，俗称电石。大概2011年8月份的时候，周*把单子给我，同**公司负责把货物运到了天津港“中化天津**限公司”，提单号是TSHF302043，装运港是天津新港，目的港是美国洛杉矶，走的是法国达飞的船，一共是12个20尺的箱子。同**公司支付给我们公司18985美元和人民币62455元。

9、证人张**及辨认笔录，证实我在黄**化碱厂工作。天津**公司向我公司购买过电石。大约在2011年8月份，经过一家货代公司的业务员介绍，天津**公司的吴经理给我打电话，问我能不能卖电石，他想要过来看看我们工厂，过了几天，吴经理和王**来了我们工厂，看了样品。合同的细节都是赵**和同**公司的吴经理商量的，我不知道细节，也不知道是否签订过合同，我只知道是200吨电石。电石的品质我也不清楚，是赵**和吴经理谈的。出入境货物包装性能检验结果单是一家货代公司传真过来的，赵**修改的申请人名称，改完就给天津**公司传真过去了。经辨认，辨认出4号就是天津同**限公司经理王**。

10、天津同**限公司单位活期美元现汇存款对账单、王**、吴**停、王会广银行账户查询、银行相关凭证，证实上述人员帐户往来流水情况。

11、扣押决定书，证实扣押崔**赃款人民币15000元。

12、户籍证明，证实二被告人的基本身份情况。

13、举报信、授权委托书、天津**公司工商资料，证实S**公司与同**公司有业务往来以及举报同**公司的相关情况。

14、电传两份，证实S**公司发送给同创伟业Y先生（崔**）、S**公司向同**公司订货400吨碳化钙往来电子邮件，后S**公司将合同的内容由400吨改为200吨。

15、销售合同三份（被害人、销售方、海关各提供一份，内容相同）、翻译委托书、接受翻译书、营业执照、商业发票、形式发票，证实天津**公司与S**公司签订合同的相关情况。

16、同**公司出具的碳化钙检验证书，证实为骗取S**公司信任，被告人崔**将该伪造碳化钙检验证书发送给S**公司情况。

17、SGS检验报告及照片，证实S**公司委托SG**限公司对同**公司发送的碳化钙进行的检验，其中的40桶包含15%玉米芯、秸秆和稻草等有机物，包含85%大块的岩石类物质，其中20桶全部为外观上看似碳化钙的不明物质，上述物质经检验均未产生气体，同时证实同**公司发送的碳化钙产品是不合格的。

18、环发讯通货代提供的运输材料及账单，证实天津**限公司委托环发讯通**公司进行货物运输情况。

19、天**入境检验检疫局出具的函，证实被告人王**、崔**伪造了出入境危险货物运输包装使用鉴定结果单以及出入境货物包装性能检验结果单，该两份单据不是由天**入境检验检疫局出具。

20、原产地证明，证实被告人提供伪造原产地证明的事实。

21、情况说明，证实第一，未能找到王**本人；第二，关于数额认定的情况说明；第三，赵**患严重疾病，神智模糊，无法取得赵**的证言材料。

以上证据经庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，被告人王**、崔**以非法占有为目的，为骗取他人财物，先是通过提供虚假信息进行网络宣传，隐瞒自身没有能力或不会切实履行合同的真相，诱骗对方签订合同并支付预付款，后又利用形状相似但根本不具备合同约定价值的物质冒充被害人需要的特定产品，并辅以虚假产品证明、包装证明等伪造证件，进行低成本的履行从而进一步骗取对方钱财，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人崔**在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，其具有退赔行为，可酌情从轻处罚。鉴于被告人王**、崔**均能够如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人王**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元；认定被告人崔**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人崔**缴纳的赃款人民币15000元依法发还相关被害单位，责令被告人王**、崔**继续共同退赔相关被害单位人民币1059792元。

原审被告人王**以量刑过重为由，提出上诉。辩称其行为应定销售伪劣产品罪。

原审被告人崔**以量刑过重为由，提出上诉。

辩护人认为，上诉人崔**的行为具有交易意图、交易标的物、非法利润及以假充真、以次充好等特征，故区别于合同诈骗罪，应认定为销售伪劣产品罪。原判量刑过重。希望二审法院依法判处。

天津市人民检察院第二分院认为，原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定上诉人王**、崔**于2011年7月至9月间，以天津同**限公司的名义与德**W公司签订碳化钙购销合同，使用玉米芯、稻草以及尺寸相似的岩石冒充碳化钙运往国外用于履行合同，骗取购货款167936.3美元，折合人民币1074792元的事实清楚，并有案件来源和抓获经过，被害人代理人袁*陈述，证人周*、崔**、李**、孙**、张**，辨认笔录，天津同**限公司单位活期美元现汇存款对账单，王**、吴**、王**银行账户相关凭证，举报信，授权委托书，天津同**限公司工商资料，电传文件，销售合同，翻译委托书，接受翻译书，营业执照，商业发票，形式发票，同**公司出具的碳化钙检验证书，SGS检验报告及照片，环发讯通货代提供的运输材料及账单，天**入境检验检疫局出具的函，原产地证明，扣押决定书，户籍证明，情况说明，上诉人王**、崔**供述等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人王**、崔**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人王**、崔**提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人王**利用天津**公司与德**W公司签订合同，用不具有使用价值的杂物代替化工原料碳化钙进行交易，骗取货款据为己有。其行为不具有销售伪劣产品罪的法律特征，而符合合同诈骗罪的构成要件。关于量刑，原审判决根据上诉人王**、崔**的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了二上诉人能够如实供述自己所犯罪行，以及上诉人崔**在共同犯罪中属于从犯、具有退赔赃款行为等法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人王**、崔**提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年一月八日