宋*与宋*退伙纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宋*因与被上诉人宋*合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第1272号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认以下案件事实：

2011年12月27日，昆明**询服务部成立（以下简称：服务部），负责人为陈**（系宋*之妻）。宋*、宋*于2012年3月27日签订了《合作投资经营协议》，对服务部进行合作投资经营，双方约定：“分别投资30000元，设立华泰财产保险业务代办处。宋*负责会计日常事务工作，宋*负责出纳日常事务工作。影响成本的支出按凭据报销，如有异议，甲方负责召集合伙人讨论决定，经双方审核再行入账。依据所设账目，每月28日对各种支出、收入进行通报。利润分配、亏损承担、备用金提留等事项，要编制月度、季度、年度损益报表，一式三份，由合伙双方审核统一签字，各自留存备查。利润分配时，按各方在本次合伙中的投资比例进行分配，具体为宋*的50%，宋*的50%。合伙关系终止后，由合伙各方按照既定的比例进行利润分配、亏损承担等”。2013年2月18日，宋*、宋*签订了《解除合作投资经营协议》，协议约定：“双方所成立的服务部由宋*以5万元的价格接手管理，该服务部的负责人由宋*改为宋*。宋*于2013年2月18日向宋*移交了该服务部的全部手续。宋*应协助（半年内）办理该业务部的全部手续。本协议签订后，宋*于2013年3月10日付25000元给宋*，2013年4月5日再支付25000元给宋*。该服务部2013年2月18日前的债权债务由宋*负责（人员工资、房租、单证、票据等），2013年2月18日后的债权债务由宋*负责（人员工资、房租、单证、票据等）。自2013年2月18日起，宋*不再是服务部的合伙人。自2013年2月18日起，该服务部的任何债权债务与宋*无关。”同时，宋*与陈**于同日也签订了《解除合作投资经营协议》，协议内容与宋*签订的一致。宋*、宋*还列表写明了应退宋*的费用为28413.69元。2013年2月20日，宋*从服务部转走了其垫付的327038元备付金。2014年1月23日、7月30日宋*按《解除合作投资经营协议》每次25000元分两次付给宋*转让费50000元。现宋*以327038元的备付金系合伙利润，应该平均分配为由，诉至原审法院。宋*以宋*尚欠其先垫付的业务费103192元，并应付归其所有与承担解除合伙净利润46598.5元为由，提起反诉。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。宋*、宋*合伙经营服务部及宋*提出退伙均订立了书面协议，是双方真实意思表示。针对宋*的本诉请求，宋*与宋*签订《解除合作投资经营协议》中，已经注明宋*于2013年2月18日向宋*移交了该服务部的全部手续。虽然宋*称2013年12月10日，宋*才将服务部的银行往来账户移交给宋*。宋*才发现解除合伙投资经营协议生效后的第三天（2013年2月20日），宋*竟然以备付金的名义从服务部转走了327038元的合伙利润，但从宋*于2014年1月23日、7月30日按《解除合作投资经营协议》每次25000元分两次付给宋*转让费5万元的行为可印证，2013年2月20日，宋*从服务部转走的是其垫付的327038元备付金，而不是合伙所得利润，否则从合理性而言，宋*即不会再行支付宋*5万元的转让费。故宋*要求平均分配327038元备付金的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。针对宋*的反诉请求，宋*、宋*双方于2013年2月18日对债权债务进行了结算，宋*认可应退宋*的费用为28413.69元。但提出备注栏可看出宋*尚欠公司50681.44元，退给宋*28413.69元的前提是宋*应该先划50681.44元。因宋*已举证证实已将50681.44元划到服务部的账上，故宋*应该退还宋*28413.69元。至于宋*的其他反诉请求，因未充分举证予以证实，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回宋*的诉讼请求；二、由宋*于判决生效之日起十日内退还宋*合伙期间款项28413.69元；三、驳回宋*的其他诉讼请求。本诉案件受理费3570元，由宋*承担。反诉案件受理费1648元，由宋*承担648元，宋*承担1000元。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人宋*不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销官渡区人民法院（2015）官民一初字第1272号民事判决第一、二项；二、判决宋*返还合伙期间的利润163519元；三、驳回宋*的反诉；四、一、二审诉讼费由宋*承担。事实与理由：陈**是在2013年2月18日后才变更登记为服务部的负责人，原审认定为2011年12月27日错误；备用金作为影响成本的支出，应当经合伙人讨论后入账，被上诉人宋*没有提交证据对该备用金进行过讨论；宋*在明知宋*非法转走32万后仍然向宋*支付了5万元，但宋*并不领情反而鼓动原工作人员向服务部提起劳动争议仲裁，导致本案争议发生。宋*的宽容忍让行为不应视为合同履行不合理；宋*最后一次汇款为2013年1月30日，双方决算的时间是2013年2月18日，原审法院认定宋*已经划款50681.44元给宋*错误。

被上诉人辩称

被上诉人宋*答辩称：请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人提交服务部的工商登记卡、设立登记申请书，欲证明陈**担任负责人是2014年2月10日。

被上诉人对证据真实性无异议。

本院对组证据予以确认。

被上诉人在二审中未提交新的证据。

对原审认定的事实，上诉人认为服务部的负责人是宋*而并非陈**；宋*动用服务部的备用金并没有经过宋*同意；退还2万余元费用的前提是宋*先打5万元到服务部。被上诉人认为原审判决认定2013年2月18日以后的债权债务由宋*承担系原审笔误，应为宋*承担。

本院认为

本院认为，2013年2月18日以后服务部的债务由宋*承担各方均无异议，原审对此认定错误，本院予以纠正；服务部成立时的负责人为宋*，有工商登记为证，本院予以纠正。

综合各方当事人的诉讼主张，本案的争议焦点是：宋*与宋*是否进行了合法有效的结算？

本院认为，根据《最**法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多得合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”宋*与宋*合伙经营服务部，在双方签订《解除合伙投资经营协议》之前，对合伙期间的财产的处理经宋*与宋*多次核对，签订的对账单有《应退宋*费用》、《2011年12月至2012年12月明细表》、《各家保险公司明细》。上述材料中均未提及宋*所主张的327038元的利润，宋*的关于合伙利润的主张与双方对账的结果明显不符。宋*作为合伙协议约定的会计负责人，对合伙期间的账目及经营情况是十分清楚的。现宋*否认其签字认可对账材料的效力，应当提交合法有效的证据予以证实，否则应承担举证不利的法律后果。同时结合合伙的投资情况来看，双方合伙的总计投入为6万元，基于该成本一年经营能产生500%以上利润，亦与经济常识不符合。而宋*对其转走327038元辩称是其垫付的业务员提成费用，该主张有案外人华泰财**省分公司出具费用一览表等证据相印证，宋*亦作出了合理解释，本院予以采信。对宋*反诉主张的应退费用28413.69元，已经宋*签字确认，现宋*主张宋*应根据约定支付50681.44元到服务部才可以向宋*支付该款项。本院认为，在宋*与宋*在同一天签字确认的《2011年12月至2012年12月明细表》上显示该笔款项已经进入服务部账户。且如果宋*确实尚欠款项未结清，宋*在向宋*支付转让款项亦可提出主张，其如数向宋*支付转让费的行为，本身也可以印证宋*已经按协议履行义务。故本院对宋*的主张不予采信。

综上所述，原审判决认定事实部分错误，但与本院拟处理结果一致，故本院依法维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3570元（宋*已预付）由宋*承担。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年十二月九日