上诉人云**广告上诉耿**承揽合同二审判决书

审理经过

上诉人云南**限公司（以下简称优**司）因与被上诉人耿**、原审被告中国移**有限公司（以下简称移动公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2014）五法黑民初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案，上诉人优**司的法定代表人钟*及其委托代理人刘*，被上诉人耿**及其委托代理人徐**、唐**，原审被告移动公司的委托代理人刘*到庭参加了诉讼。在二审审理中因各方均有调解意愿，本院依法扣除审限2个月，另，因案件疑难复杂，本案依法报请延长审限3个月。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理确认以下事实：2013年8月5日，优**司与移**司签订了一份《指定专营店VI安装框架协议》，合同约定由优**司为其安装指定专营店门头、背景墙制作安装的部分工程。优**司将部分工程交由耿**承揽。2013年3月18日、9月26日，耿**与优**司结算，工程总价分别为347125.52元、1086290.66元、272791.04元，合计1706207.22元。2013年12月19日，优**司向耿**支付733000元的工程款。现耿**以优**司、移**司未支付工程尾款为由，诉至原审法院，请求判令：1、优**司、移**司向耿**支付所欠价款802586.50元；2、由优**司、移**司支付从起诉之日起至执行之日的逾期利息；3、本案诉讼费用由优**司、移**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，本案诉争焦点为：1、耿*全与优**司之间约定的提成是多少？2、耿*全完成的工程价款总额是多少？对此，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，耿*全向优**司承揽指定专营店门头、背景墙制作安装的部分工程，耿*全系承揽人，优**司系定作人，现耿*全已交付工作成果，并已验收合格，故优**司应向耿*全支付报酬。根据合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，耿*全与优**司之间就耿*全对其承揽的工程未约定支付承揽价款的提成比例，耿*全自认优**司法定代表人钟*与其约定的提成比例为一九分成，自己得九，优**司得一，税费由优**司承担；优**司表示其与耿*全约定的提成比例为四六分成，自己得四，耿*全得六，耿*全承担税费。按照举证责任的分配规定，优**司应对自己的主张有提供证据的义务，现优**司提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不利的后果，故耿*全主张自己与优**司一九分成的观点原审法院予以支持。关于税费的承担。耿*全与优**司未约定由谁承担税费，耿*全承揽的工程应缴纳相应的税款，优**司为耿*全承揽的过程已缴纳了相应的税款，该税费应由耿*全承担，但缴纳的具体金额优**司未举证证明，优**司主张该税费应由耿*全承担的观点原审法院不予支持。关于耿*全完成的工程总价款。优**司对耿*全上报的第一次、第二次合计1433416.18元（347125.52元＋1086290.66元）的事实无异议，但认为第三次的结算书（金额272791.04元）是耿*全妻子周**加盖了自己的公章，自己还向公安机关以周**涉嫌合同诈骗为由报案，对此，原审法院认为，钟*以周**加盖公章的行为涉嫌合同诈骗为由向公安机关报案，公安机关至今也未以周**涉嫌合同诈骗进行立案侦查；周**原系优**司的工作人员，其加盖公章的行为对外代表公司，对优**司具有约束力，现优**司否认第三次结算单，但未提交有效证据证实，故优**司的抗辩主张原审法院不予支持。因此，原审法院对耿*全主张的总工程价款1706207.22元（347125.52元＋1086290.66元＋272791.04元）的事实予以确认。关于优**司申请对耿*全证据中加盖有其公章是新公章还是旧公章进行鉴定的问题。优**司认可公章的真实性，至于是新公章还是旧公章无鉴定的必要，故原审法院不再同意进行该鉴定。移动公司是否应承担责任的问题，庭审中，耿*全明确表示不要求其承担责任，故移动公司在本案中不承担偿还责任。综上所述，优**司应支付耿*全工程款802586.50元（1706207.22元×90%－已支付733000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由优**司于本判决生效后十日内支付耿*全工程款人民币802586.50元；二、驳回耿*全的其他诉讼请求。原审案件受理费人民币11826元，保全费人民币4533元，二项合计人民币16359元，由优**司负担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，原审被告优**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回耿国全原审诉讼请求。其主要上诉事实及理由是：1、原审法院举证责任分配错误，被上诉人耿国全主张的比例分成应当由其举证证明；2、2013年9月26日的第三份结算书是被上诉人耿国全的妻子利用职务便利伪造的结算书，系虚假的结算书，上诉人认为公安机关已经对周李平涉嫌合同诈骗进行立案侦查，原审法院事实认定错误。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

针对优**司提出的上诉，被上诉人耿**答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。本案中被上诉人自认其与优**司系一九分成比例，上诉人不认可该比例分成应当举证予以证明，原审法院关于举证责任的分配正确。

针对优**司的上诉，原审被告移动公司答辩称：本案与移动公司无关，原审中耿**也明确不要求移动公司承担责任。

二审中，上诉人优**司提交以下新证据：一、五华区人民法院应诉通知书、二、王**民事起诉状，上述证据欲证明在（2014）五法民三初字第842号案件中，王**就云南省文山州的移动公司专营店VI安装项目合同结算纠纷，起诉本案上诉人，除了履行地和完成量不一致外，王**与被上诉人的安装费计算方式和比例完全相同；

三、耿*全在公安机关书写的情况说明，欲证明（2014）五法民三初字第842号案件的原告王**也实际参与了移动昆明分公司的部分安装工作（但在他人名下与上诉人结算），证明昆明和文山两地的安装结算比例一致，在移动昆明分公司安装工程中，耿*全前期曾帮周**（系赵**的雇工）打过两个月的工，证明其后来单独负责安装后，延续使用以前其他人的结算比例；

四、云南**定中心对王**笔迹的文书司法鉴定意见书，欲证明在（2014）五法民三初字第842号案件中，王**不承认分成比例，也不承认曾书写了书面结算材料，五**民法院通过昆明**民法院委托云南**定中心进行了文书司法鉴定，司法鉴定“检材5”是标题为“总工程款2042603元”的手写结算说明材料，该检材也是上诉人一审提交的第四份证据（“王**与自己结算凭据”，一审判决未予认定）。对该证据的鉴定意见为：“《总工程款2402603元》这一页纸上的书写笔迹是王**本人书写。”根据“检材5”的前三项内容，王**书面确认：总价款中的40%属于优**司；应付优**司税5.86%；出账（王**自优**司提取现金）应付税金3%，证明了在移动公司专营店VI安装项目中总价款的40%属于优**司，另外税金8.86%（5.86%＋3%）由被上诉人承担，该结算比例与赵**证言、钟*证言及赵**、郭**出具的结算说明（上诉人一审证据三）相互印证，被上诉人有合理利润；

五、赵**《收款明细》、《收条》及支付凭证，欲证明赵**是昆**公司VI安装项目的主要安装人，熟知该项目的安装费用结算约定，其证言具有证明力，且与王**“总价款2402603元”的手写结算说明材料相互印证，证明赵**从上诉人处收到了履行昆**公司VI制作项目的报酬2503092.40元，其中，赵**分十二次向上诉人提交发票总金额2373892.40元，上诉人将每张发票对应款项分别付给开票单位（视为赵**收到相应金额），赵**另收到上诉人支付的现金129200元，与被上诉人一审证据四“收条”相互印证，被上诉人也是向上诉人提交发票后，上诉人向开票单位支付相应款项即视为被上诉人已收到该笔费用，被上诉人从未向上诉人提交与其所主张的第三份结算书对应的发票，原因是第三份结算材料原本就是上诉人一方伪造的；

六、钟*收条及支付凭证，欲证明上诉人根据钟*提交的发票金额，向开票单位佛山市**有限公司支付了129306.37元，视为钟*收到了相应款项；

七、发票四张，欲证明昆明地区移动公司制定专营店VI安装项目总金额为6580988.16元，上诉人共向中国移动昆**司开具四份发票，金额分别为：585000元、1035000元、2355734.63元、2605253.53元，其中第一份是2012年开具，后三份合计5995988.16元是2013年开具，全部三位安装人应得安装费用总金额为3365517.35元，上诉人已实际支付费用共计3365398.77元（其中，赵**2373892.4元、耿国全733000元、钟*129306.37元），因安装人提交发票金额的尾数不足，导致未付安装费用尾款合计为118.58元，证明被上诉人所主张的第三份结算书是虚构的，移动公司未收到该结算书，审计机构没有收到更没有进行审计；

八、昆明**税局公章处理签一张、缴税电子凭证5张，欲证明上诉人承揽昆明移动VI安装项目在2013年收入5995988.16元（未计2012年收入585000元），仅因原材料视同销售而产生的增值税就达508001.55元，上诉人承揽昆明移动VI安装项目在2013年收入5995988.16元，缴纳2013年度除增值税外的税款248731.32元，综上，2013年度上诉人履行移动昆明分公司VI标识合同纳税756732.87元，除以开发票收入5995988.16元得出税负比率为12.62%，证明被上诉人主张由上诉人分得总金额的10%并承担税款是不符合事实的，被上诉人承担8.86%的税款是合理的；

九、2012年及2013年向江苏标榜装饰新材**限公司付款明细账、付款凭证及发票，欲证明中国移动VI标识所使用的铝塑板是由江苏标榜新材**限公司定点生产的，主要有蓝白两色，蓝色规格为纳米移动蓝，该铝塑板均由上诉人定点购买并承担费用，2012年采购1752460元、2013年购买1007140元，被上诉人不承担铝塑板采购成本，也没有实际购买过铝塑板；

十、形象背景墙结算价中铝塑板费用所占比例计算表，欲证明铝塑板费用在制作安装的形象背景墙结算价中占比约为30%，该成本由上诉人实际承担，四六分成比例合理；

十一、2012年及2013年向江西**有限公司付款明细账、付款凭证及发票，欲证明门头招牌所使用的钢材由上诉人从江西**有限公司购买，上诉人2012年购买1143021元、2013年购买267860.6元，被上诉人不承担钢材成本；

十二、门头招牌结算价中角钢费用所占成本比例计算表及运费发票，欲证明角钢费用在制作安装的门头招牌结算价中占比约为26%，该成本由上诉人实际承担，其他钢材用量较小，尚未计算，同时运费金额为126000元，证明四六分成比例合理；

十三、（2014）五法民三初字第842号案件中王**提交的工程现场签证表，欲证明每一个移动公司施工点完成后，均需经过现场签证，对施工内容进行确认、对施工成果进行拍照，形成书面签证材料，然后才能进入报结算书、中介机构审计、开发票、付款流程，但本案中被上诉人一审提交的第三份结算书没有任何有效的附件材料，是凭空伪造的。

经核对上诉人优**司提交上述证据的证据原件，被上诉人耿*全发表质证意见如下：证据一，真实性、合法性认可，不认可关联性，与本案无关；证据二，真实性、合法性认可，不认可关联性，与本案无关；证据三，证据三性认可，不认可上诉人的证明内容，该份材料没有上诉人所写的证明内容；证据四，证据三性不予认可，与本案无关，且该证据王**也当庭表示其本人没有签字不生效；证据五，证据三性不予认可，与本案无关；证据六，证据三性不予认可，与本案没有关联性；证据七，真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据无法证明昆明地区的安装项目人仅为三人，而且不能证明耿*全的工程款包含在内；证据八，真实性、合法性认可，关联性不认可，上诉人与移动公司还存在其他业务往来，该证据仅能证明上诉人缴纳了多少税款；证据九，证据三性不予认可，该证据系上诉人与江苏**公司之间的业务往来，与本案无关；证据十，证据三性不予认可，该证据是上诉人单方书写，不能证明其主张的内容；证据十一，证据三性不予认可，该证据系上诉人与江西**有限公司之间的业务往来，与本案没有关联性，不能证明耿*全向上诉人领取了材料；证据十二，证据三性不认可，该证据为上诉人单方书写，不能证明其主张的内容，只能证明上诉人向江西**有限公司购买钢材，不能证明耿*全领取了角钢材料；证据十三，证据三性不予认可，与本案没有关联性，本案中耿*全已经提交结算书，该证据可以证明耿*全的工程量。

经核对上诉人优**司提交上述证据的证据原件，原审被告移动公司发表质证意见如下：对证据七的证据三性认可，对于其他证据与我方无关，不清楚该部分证据，不发表质证意见。

本院认为

本院认为，被上诉人耿*全对上诉人优**司提交证据一至证据三，证据七至证据八的证据真实性、合法性均无异议，对此本院予以确认，对上述证据予以采纳，至于上述证据的证明内容因涉及本案争议焦点问题，本院将在下文予以综合评述；上诉人优**司提交证据四系人民法院依法委托司法鉴定中心出具的文书司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书在另案民事判决书中已经双方当事人质证并被法院采纳，故对证据四的真实性及合法性本院予以确认，对该证据予以采纳，至于证明目的因涉及本案争议焦点问题，本院将在下文予以综合评述；上诉人优**司提交证据五及证据六系案外人赵**、钟*的款项往来证据，与本案耿*全与优**司纠纷无关，故对证据五及证据六的证据关联性本院不予采纳，对该两组证据本院二审不予采纳；上诉人优**司提交证据九、证据十一系优**司与案外公司之间购买材料往来证据，无法证实该购买材料系使用于本案工程项目，故对上述两组证据的关联性本院不予认可，对该两组证据不予采纳；上诉人优**司提交证据十及证据十二系上诉人优**司单方制作，对该两组证据本院二审不予认可；上诉人优**司提交证据十三系优**司与案外人王**另案证据材料，与本案无关，对该证据本院二审不予采纳。

针对其抗辩主张，被上诉人耿*全提交以下证据：付款证明单2份、收款收据4份、出库单6份、销售明细单3份、材料汇总单4份、送货单3份，上述证据欲证明本案承揽工程由耿*全包工包料，上述证据系耿*全购买主材的证据，总金额约为20余万元。

经质证，上诉人优**司对被上诉人耿**提交上述证据发表质证意见如下：经核对证据原件，对上述证据的真实性无法确认，证据均是收据和白条，对合法性均不予认可，没有相关购买发票，对证据关联性有异议，编号为1036281的收据时间为2013年12月10日，但是在这个时间已经结算完毕，购买的材料不可能用于本案；购买的铝塑板有些是银灰色，与移动公司规定的蓝色系不同，故我方认为不是用于本案工程中，在王**的案件中，240万元的工程款中，材料费就是38万元，在本案中耿**主张100多万的工程款，可以推定得出20余万元的材料款是正常合理的。

原审被告移动公司未对被上诉人耿**提交上述证据发表质证意见。

本院认为，被上诉人耿**提交上述证据无法证明系用于本案争议承揽工程项目，故对上述证据的关联性本院不予认可，对上述证据不予采纳。

二审中，原审被告移动公司未向法庭提交新证据。

二审中，被上诉人耿*全对原审法院已经确认的案件事实无异议；原审被告移动公司对2013年9月26日的第三份结算书不予认可，对于原审法院确认的其他案件事实不清楚；上诉人优**司对原审法院已经确认的案件事实有异议，其对于2013年9月26日第三次结算书的工程价款272791.04元不予认可；同时认为2013年8月5日与优**司签订合同的主体是移动昆明分公司。上诉人优**司同时认为原审法院遗漏认定以下案件事实：1、周李平系耿*全妻子，其曾在优**司工作并管理印章；2、证人赵**、钟*一审当庭陈述分成比例为四六分成；3、涉案工程安装中的主材钢材、铝塑板系由优**司提供；4、优**司当年度昆明移动总工程的实际税负为12.62%。

本院认为，各方当事人对原审法院认定事实无异议的部分，本院二审予以确认，不再赘述。关于上诉人优**司及原审被告移动公司认为有异议的事实及遗漏认定的事实，因涉及本案中耿*全实际完成工程量及耿*全与优**司之间分成比例如何认定的事实争议焦点问题，本院将在下文予以综合评判。

本院二审补充确认以下案件事实：赵**、钟*、王**均系与优策公**动公司指定专营店VI安装工程（安装时间牌、门头、背景墙）的承揽方。赵**陈述其于2011年便到昆明与优策公**动公司指定专营店VI安装工程，利润由优**司拿40%，赵**自己拿60%，税费比例为8.86%。钟*陈述其与王**在文山和优策公**动公司指定专营店VI安装工程，工程利润为优**司拿40%，钟*及王**拿60%，税费比例为8.86%。王**向优**司书写的《工程款：2402603元》载明：优**司应付40%，960000元。

综合各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：1、本案耿国全完成的工程总价款是多少？2、耿国全与优**司约定的分成比例如何认定，上诉人优**司主张其缴纳的税款是否应由耿国全承担并在应付工程款中予以抵扣？

针对第一个争议焦点。本案中，优**司对耿**上报的第一次、第二次合计1433416.18元（347125.52元＋1086290.66元）的金额无异议，但认为第三次的结算书（金额272791.04元）是耿**妻子周**私自加盖了优**司的公章伪造形成第三份结算书，故对第三份结算书载明的工程款金额272791.04元不予认可。对此本院二审认定意见如下：优**司对第三份结算书及后附安装工程量汇总表上加盖的优**司印章真实性均无异议，安装工程量汇总表第48至58项汇总金额减去发光字金额部分的金额亦与第三份结算书载明工程金额272791.37元相一致，同时原审中优**司提交证据《领货单》中对应营业厅名称亦与安装工程量汇总表中第48至58项载明的营业厅名称相一致，故对第三份结算书的真实性本院二审予以确认，优**司虽然主张第三份结算书系耿**妻子周**私自加盖公司印章伪造形成，但其对此并未举证予以证明，故对优**司该上诉主张本院二审不予采纳。综上，原审法院认定耿**完成的总工程价款为1706207.22元正确，本院二审予以维持。

针对第二个争议焦点。本案中，耿*全主张其与优**司口头约定双方针对结算后的工程价款一九分成，即由优**司提取工程总价的10%，由耿*全提取工程总价的90%，故扣除已付款项733000元，耿*全提起诉讼主张尚欠工程价款802586.5元，同时认为上诉人优**司主张按工程款的8.86%计算的税款应由优**司自行承担，该税款不应在应付工程款中抵扣。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，本案中耿*全主张其与优**司约定工程价款一九分成，耿*全应对此承担举证责任，但本案中耿*全仅主张双方系口头约定，并未提交相关证据予以证明，针对耿*全的该项主张，优**司认为，本案中赵**、钟*、王**均是与优**司合作安装与耿*全类似的移动公司指定专营店VI安装工程，赵**、钟*、王**均是与优**司约定结算后的工程价款按照四六分成，同时认为涉案工程税款为工程价款的8.86%，如果按照一九分成，优**司本案的利润空间几乎为零，其不符合商业正常交易惯例，故本案双方约定的实际分成比例应为四六分成，即由优**司提取工程总价的40%，由耿*全提取工程总价的60%。对此本院二审认定意见如下：本案中耿*全主张优**司按照一九分成比例结算工程款，其应对该事实主张负有相应举证责任，但本案中耿*全仅主张双方系口头约定，并无充分证据证实，故对于耿*全一九分成的上述主张，本院二审不予采纳。与此同时，鉴于赵**、钟*、王**等人均是与耿*全一样系与优**司安装同样工程的承揽人，现该三人均以不同方式表明其与优**司之间对工程利润系四六分成的情况下，基于类似交易习惯，本院认为针对工程结算利润系四六分成的主张更具合理性，即由优**司提取工程总价的40%，由耿*全提取工程总价的60%。综上，如前所述，本案中耿*全完成工程造价为1706207.22元，按照四六分成，耿*全本案应得工程款为1023724.332元，扣除优**司已付的工程款733000元，本案中优**司还应向耿*全支付尚欠工程款290724.332元。关于优**司主张耿*全还需按工程总价款承担8.86%的税款。本院认为，本案中优**司主张其与耿*全利润分成比例为四六分成的理由之一即为：若双方分成比例为一九分成，则优**司按10%分成比例计算所得款项扣除8.86%的税款后几乎没有剩余利润，故优**司主张四六分成更具合理性。因此，本院二审已按照四六分成的比例计算优**司所得款项，该款项已包含优**司主张按8.86%计算的税款，故对优**司该项主张本院二审不予采纳。

综上所述，上诉人优**司的上诉请求及事实理由有事实及法律依据的部分，本院二审予以纠正后进行改判。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法黑民初字第321号民事判决书第二项，即“驳回耿国全的其他诉讼请求”；

二、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法黑民初字第321号民事判决书第一项，即“由云南**限公司于本判决生效后十日内支付耿国全工程款802586.5元”；

三、由云南**限公司于判决生效后十日内支付耿国全工程款290724.332元。

原审案件受理费11826元，由云南**限公司承担4283.8元，由耿国全承担7542.2元；二审案件受理费11826元，由云南**限公司承担4283.8元，由耿国全承担7542.2元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年十一月三日