昆明纳**有限公司,昆明贵**份有限公司与鞠其模等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人昆**易有限公司（以下简称昆**属公司）、昆明贵**份有限公司（以下简称昆明**交易所）与被上诉人鞠**、一审被告中国建设**涪陵分行（以下简称建设**分行）合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年9月9日作出（2014）涪法民初字第05074号民事判决。上诉人昆**属公司、昆明**交易所均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员贺**担任审判长，与审判员陈**、代理审判员高*组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：昆**属公司经昆明经**理委员会批准于2012年5月30日成立，经营范围及一般经营项目为有色金属的销售、经济信息咨询。昆明**交易所经昆明经**理委员会批准于2011年5月12日成立，经营范围及一般经营项目为对机构、企业、会员、合格自然人投资者的贵金属现货交易、批发、零售、配送、延期交收，并提供电子交易平台以及信息、咨询、培训等相关服务、贵金属资源、物料及衍生品的开发。**务院颁发《**务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国*（2011）38号文件）后，云南省相关部门即组织对该省内包括昆明**交易所在内的交易场所进行清理整顿。昆明**交易所现仍在清理整顿中。昆**属公司系昆明**交易所会员单位。

2013年10月23日，昆**属公司作为甲方与鞠其模作为乙方签订《客户协议书》，该协议书的主要内容由《风险揭示书》、《客户协议书》、《昆明贵重金属交易所开户申请表》、《客户调查表》、《投资者确认函》、《投资者须知》共六部分组成。

其中，《客户协议书》约定：交易标的物为昆明贵重金属交易所上市的所有交易品种；交易数量，具体细则参照《昆明贵重金属交易所交易细则》；交易方式，乙方可自行选择通过电话或网络系统与甲方进行金属交易；甲方的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力；保证金，交易品种采用保证金的形式进行的，并委托银行进行第三方存管；乙方的交易保证金不得低于成交合约总额的10%，甲方有权根据交易所要求对交易保证金的比例进行调整；乙方存管的交易保证金不享有任何利息，费用，乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费等，手续费以交易所公布标准为准，延期费以交易所公布标准为准，甲方有权根据交易所要求对以上费用进行调整；结算，具体结算办法及细则参照《昆明贵重金属交易所结算细则》执行；风险管理：1、甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，持仓风险率的计算法，风险率=账户净值∕持仓占用交易保证金。客户账户净值=账户余额＋浮动盈亏；2、当投资者账户风险率低于100%时，投资者交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则投资者需要减少持仓数量，直至投资者账户风险率等于或者大于100%，当投资者账户风险率低于一定比例时，将会对投资者剩余持仓进行强行平仓处理；3、乙方因为违规或遇到紧急情况以及交易所认为必要的情况下，甲方可以对乙方的未平仓合约进行强行平仓；4、由于国家法律、法规、政策的变化、贵金属交易规则的修改、紧急措施的出台等原因，甲方有权根据交易所要求对乙方的未平仓合约进行全部平仓。实物交割，具体交割办法和细则参照《昆明贵重金属交易所实物交割细则》执行；开户及交易：乙方在甲方开设一个交易账户，此账户由交易所统一进行监管，并且在试运营阶段必须经过交易所的审核，然后进行激活才可以进行交易；交易账户实行一户一码制；开户时，乙方必须提供身份或户口本、护照等有效证件，并保证所提供开户资料的真实性、完整性，准确性、有效性，同时需要在交易所指定的银行开立结算账户，用以实现与交易所保证金专用账户之间的资金划转；如乙方提供的开户资料有虚假，乙方必须承担因此而引起的一切后果；当有关资料发生变化资金划转，乙方承诺及时以有效方式通知甲方。如因资料发生变化，乙方未及时通知甲方而造成的损失由乙方承担；所有的协议和电子化的通讯都必须以电子记录或签名进行确认；所有乙方通过网络及电话发出的交易指令，一经发出成交后，均不得撤销或撤回，所有乙方通过网上交易系统发出的交易指令，以交易所记录数据为准；乙方对当日的交易结算结果有异议时，必须一个工作日即24小时内向甲方提出。如果乙方未提出异议，甲方视为乙方对交易结算单所记载事项的认可；乙方必须遵守和接受交易所及甲方规定的有关贵金属交易事项的一切规则；甲方不接受乙方的任何典押、质押或抵押，乙方也不得将合约中的任何权益全部或部分转让。附件《昆明贵重金属交易所交易规则》、《昆明贵重金属交易所风险控制管理办法》、《昆明贵重金属交易所实物交割细则》、《昆明贵重金属交易所结算细则》等，为本协议各项条款的基础，作为本协议不可缺少的附件，具有同等法律效力。

附件《风险揭示书》载明：相关的风险揭示（一）政策风险由于国家法律、法规、政策的变化，紧急措施的出台，相关监管部门监管措施的实施，交易所交易规则的修改等原因，均可能会对投资者的投资产生影响，投资者必须承担由此导致的损失；（二）价格波动的风险贵金属作为一种特殊的具有投资价值的商品，其价格受多种因素的影响（如国际经济形势、美元汇率、相关市场走势、政治局势、原油价格等等），这些因素对贵金属价格的影响机制非常复杂，投资者在实际操作中难以全面把握，因而存在出现投资失误的可能，如果不能有效控制风险，则可能遭受较大的损失，投资者必须独自承担由此导致的一切损失；（三）技术风险此业务通过电子通讯技术和互联网技术来实现。有关通讯服务及软、硬件服务由不同的供应商提供，可能会存在品质和稳定性方面的风险；交易所及其会员不能控制电讯信号的强弱，也不能保证交易客户端的设备配置或连接的稳定性以及互联网传播和接收的实时性。故由以上通讯或网络故障导致的某些服务中断或延时可能会对投资者的投资产生影响。另外，投资者的电脑系统有可能被病毒或网络黑客攻击，从而使投资者的投资决策无法正确或及时执行。对于上述不确定因素的出现也存在着一定的风险，有可能对投资者产生影响，投资者应该充分了解并承担由此造成的全部损失；（四）交易风险1、投资者需要了解交易所的贵金属交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损。若建仓的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持的仓将会被强行平仓，投资者必须承担由此造成的全部损失。2、交易所以贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格。该价格可能会与其他途径的报价存在微弱的差距，交易所并不能保证其交易价格与其他市场保持完全一致性。3、投资者在交易所的交易系统内，通过网上终端所提交的市价单一经成交，即不可撤销，投资者必须接受这种方式可能带来的风险。4、投资者通过会员以电话的方式下市价单，一经会员交易部门报价确认成交后，即不可撤销或撤回，投资者必须接受此种保单方式有可能带来的风险。5、交易所、会员及其工作人员不会对投资者做出获利保证，并且不会与投资者分享收益或共担风险。投资者应知晓针对贵金属交易业务的任何获利或者不会发生亏损的承诺均为不可能或者没有根据的。6、投资者的成交单据必须是建立在自主决定之上。交易所、会员及其工作人员提供的任何市场的分析和信息，仅供投资者参考，同时也不构成任何要约。由此而造成的交易风险由投资者自行承担。7、在电话以及电子交易的过程中，有可能出现偶然性的明显的错误报价，交易所可能事后会对错价及错价产生的盈亏做纠正，由此而造成的交易风险由投资者自行承担。

附件《昆明贵重金属交易所交易规则》载明：第四条交易品种为贵金属现货产品，银交易品种为标准Ag99.99，铂交易品种为标准Pt99.95，钯交易品种为标准Pd99.95......；第五条交易所交易的产品为经交易认证的可提供标准企业生产的符合国家质量标准产品；第六条会员报价方式为人民币元∕克，白银保留小数点后三位报价，铂金、钯金保留小数点后两位报价；第八条交割价格请各会员单位参考昆明交割地当日基准价。客户在交易过程中，需支付的费用包括手续费和仓储保管费。手续费收取标准为不超过成交价的万分之八，仓储保管费用为不超过成交金额的万分之二。交易所保留根据市场实际情况对以上费率进行调整的权利；第九条会员可自行选择通过现场或远程方式进行现货交易。现场交易是指会员在交易所指定的场所进行交易。远程交易是指会员在自行选定的场所通过网络进行交易；第十条采用远程交易的会员可选择以专线或拨号入网等通讯方式接入交易系统；第十一条现货交收交易实行集中、T＋1的资金清算原则。“集中”是指交易所和托管银行对会员及客户资金统一进行清算。“T＋1”是指交易所对会员及客户每笔交易所产生的盈亏及费用在第二个工作日内进行资金清算；第十二条现货交易前，买方必须在交易所指定的账户全额存入相应金额的人民币资金；卖方必须将需售出的贵重金属全部存放在交易所指定的交割仓库。会员可通过交易系统进行询价交易；第十四条会员在交易系统中通过报价窗口方式进行询价报价；第十五条会员按交易方向可分为买入询价、卖出询价。买报价是指会员买入指定贵金属的报价。卖报价是指会员卖出贵金属的报价。双向报价是指会员同时报出买入价和卖出价，其中买入价不得高于卖出价。会员所报价格在本场交易时间内一直有效，直到该报价全部或被会员撤销；第十六条会员询价报出后，经客户确认成交，该笔报价所对应的资金账户相应金额或贵金属库存账户相应贵金属即冻结；第十七条询价报价尚未成交前，会员可以撤销原询价。会员撤单指令只对原报价未成交部分有效，若该笔报价已全部成交，则该指令无效。会员撤单后，该笔撤单所对应的报价冻结资金或贵金属库存即被解冻；第十八条现货贵金属订货交易中，会员（自营或代理）卖出贵金属，其所得金额的90%可用于本交易日内的交易；会员买入贵金属，其所得贵金属只在当天清算完成之后，即第二个交易日方可交易，不得用于本次交易日的交易；第十九条进行贵金属实物交易前，买方会员（自营或代理）必须在交易所指定的账户全额存入相应金额的人民币资金；卖方会员（自营或代理）必须将需卖出的贵金属全部存放在交易所指定的贵金属交割仓库；第二十条买卖双方成交当日收市后，由交易所为买卖双方进行货权转移；第二十一条买方成交当日，每日15：30后可以出提货请求。

附件《昆明贵重金属交易所风险控制管理办法》载明：第二条交易所风险管理实行保证金制度、限仓制度、大户报告制度、个别合约品种风险管理制度、风险预警制度；第四条昆交所对会员实行风险准备金制度，交易系统以“会员风险率”来衡量会员风险情况。当会员风险率大于50%时，昆交所将向此会员公告其存在风险，需追加风险准备金，且必须在下一交易日16：30前补足。如会员未按规定补足，昆交所将严格《昆明贵重金属交易所风险控制管理办法》执行相应风控措施。会员风险率测算方式如下：会员风险率=盘中实时占用风险准备金÷前一交易日结算后的末期风险准备金；第五条交易所实行保证金制度，交易的预付最低交易保证金为成交金额的10%；第六条交易过程中，对于出现的下列情况之一的，交易所可以根据市场风险情况调整交易保证金的标准，并予以公告：（一）持仓达到一定水平时；（二）行情波动较大时；（三）遇国家法定的节假日时；（四）交易所认为市场风险明显变化；交易所认为必要的其他情况；第七条交易所调整交易保证金标准的，在当日结算时对该品种的所有持仓按照调整后的交易保证金标准进行结算；第八条当交易品某种波动幅度较大时，交易所有权按实际情况调整相应交易品的保证金标准，并于下一交易日开市前予以公告。投资者风险率测算方式如下：投资者风险率=投资者权益÷持仓占用交易保证金。

在一审庭审中，双方当事人对《昆明贵重金属交易所结算细则》第三条和第二十七条载明的是“当日无负债结算制度”还是“集中T＋1清算制度”发生争议。鞠其模提供的《昆明贵重金属交易所结算细则》载明：“第三条交易所的结算实行保证金制度、当日无负债结算制度、交易保证金制度等；第二十七条，交易所实行当日无负债结算制度。当日收市后，交易所按照当日结算价对结算商会员所有合约的盈亏、交易保证金及手续费等费用进行清算，对应收应付的款项实行净额一次划转。结算商会员在交易所结算完成后，按照前款原则对客户、交易会员进行结算”。昆**属公司提供的《昆明贵重金属交易所结算细则》载明：“第三条，交易所的结算实行保证金制度、集中T＋1清算制度、交易保证金制度等；第二十七条，交易所实行集中T＋1清算制度。当日收市后，交易所按照当日结算价对结算商会员所有合约的盈亏、交易保证金及手续费等费用进行清算，对应收应付的款项实行净额一次划转。结算商会员在交易所结算完成后，按照前款原则对客户、交易会员进行结算”。因昆**属公司提供的《昆明贵重金属交易所结算细则》关于“集中T＋1清算制度”与鞠其模提供的《昆明贵重金属交易所结算细则》关于“当日无负债结算制度”的结算程序文字表述系一致，故对昆**属公司采用的结算方式为结算实行保证金制度、当日无负债结算制度、交易保证金制度等予以确认。

鞠**在昆明贵重金属交易所的交易账户为××××××，建行电子渠道缴费账户为×××××××××。鞠**主张其在2013年10月24日至同年12月10日期间，入金80万元，出金63.4万元，尚有投资款16.6万元未收回。昆**属公司主张鞠**在交易期间盈亏并存，出现亏损属正常，并提交鞠**的交易明细。该交易明细显示：鞠**在此期间共计发生65笔交易，其中盈利32笔、亏损33笔。双方当事人确认：鞠**在此交易期间发生了手续费47749.2元，延期费5504.08元，亏损112746.72元；昆**属公司在此期间未向鞠**交付白银现货，鞠**在该公司没有库存。

2014年9月，鞠**认为：昆明**交易所未经国家批准私自开设非法贵金属期货交易平台、昆**属公司与客户从事非法贵金属期货经营、建设**分行为此类非法交易提供交易席位和未尽安全保障义务，均违反法律强制性规定。并以此为由诉至一审法院，请求判决：一、确认鞠**与昆**属公司签订的《客户协议书》无效；二、昆**属公司与昆明**交易所共同返还鞠**投资款165303.28元，并从起诉之日起至付清之日止按中**银行贷款基准利率的1.5倍支付利息，建设**分行负连带责任；三、昆**属公司与昆明**交易所共同支付鞠**公证费3622元；建设**分行负连带责任。

被上诉人辩称

昆**属公司一审辩称：我公司与鞠其模的交易标的与期货交易的交易标的不同，交易方式也不属于集中竞价、电子撮合、匿名交易和做市商，故我公司与鞠其模的交易行为属于贵金属现货交易。人民法院无权对现货市场中的非法期货交易进行认定。我公司与鞠其模签订的《客户协议书》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鞠其模要求我公司返还其在交易过程中产生的亏损于法无据，请求驳回鞠其模的诉讼请求。

昆明**交易所一审辩称：我司不是合同的相对方，也未因该合同获得利益，不是本案适格被告，请求驳回鞠其模的诉讼请求。

建设**分行一审辩称：我分行不是合同的当事人，也未收取鞠其模的任何费用，不应返还鞠其模投资款。请求驳回鞠其模的诉讼请求。

一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应属无效。鞠其模、昆**属公司、昆明**交易所均已认可鞠其模与昆**属公司签订的《客户协议书》的真实性，对该协议的真实性予以认定。从双方当事人提交的证据分析，昆明**交易所交易的并非白银现货而是以白银为基础设计的合约，这种合约实际脱离现货而独立存在，其交易也是以集中竞价、电子撮合、匿名交易的形式进行，这种交易应属于典型的非法、变相期货交易，并且其交易保证金只需交易标的10%左右，远低于合法期货的保证金缴纳比例。根据《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者**务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期货交易应当在依法设立的期货交易所、**务院批准的或者**务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在**务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易；任何机构或者市场，未经**务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。国发（2011）38号文件指出，除依法经**务院或**务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。昆明**交易所主张该交易所是经昆明经**理委员会批准成立，云南省清理整顿结束后拟保留的交易所，但该交易所至一审庭审结束尚在清理整顿中，同时，昆明**交易所不能证明该交易所进行的白银现货电子交易符合法律、法规的规定，并非期货交易。综上，鞠其模与昆**属公司、昆明**交易所进行的白银现货交易违反了国家关于期货管理的相关法规及政策，应属变相期货范畴，鞠其模与昆**属公司签订的《客户协议书》违反行政法规的强制性规定，应属无效协议。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，昆**属公司、昆明**交易所违反行政法规的强制性规定以白银现货交易为名而行变相期货之实，昆**属公司、昆明**交易所因无效合同所取得的财产应返还给鞠**，故对鞠**要求昆**属公司、昆明**交易所返还投资款165303.28元的主张予以支持。鞠**在与昆**属公司签订《客户协议书》时，对昆**属公司、昆明**交易所的资质审查未尽到审慎义务，存在过错，应承担相应的责任，故对鞠**主张的利息及公证费，不予支持。建设**分行只为鞠**开通银行卡及个人网上银行，鞠**通过建设**银行与昆明**交易所对接入金、出金只是建设**银行的一种功能，建设**分行也非该协议的相对方，其对协议被认定无效并无过错，故对鞠**要求建设**分行承担连带责任的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决：一、鞠**与昆明纳**有限公司于2013年10月23日签订的《客户协议书》无效；二、昆明纳**有限公司、昆明**交易所股份有限公司在判决生效后10日内返还鞠**投资款165303.28元。三、驳回鞠**的其他诉讼请求。案件受理费3606元，诉讼保全费1520元，共计5126元，由昆明纳**有限公司、昆明**交易所股份有限公司负担。

上诉**属公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回鞠其模对我公司的诉讼请求。其上诉主要理由是：一、本案交易的性质是现货交易，不属非法期货交易或变相期货交易。本案交易所采取的某些交易机制如保证金、持仓限额、强行平仓等是规范交易秩序的需要，是交易的通用手段，并非期货交易所独有；期货合约的交易标的物的交货时间、地点是在合约中预先设定，买卖双方在合约成交时就知道在何时、何地办理交割，双方也必须在约定的时间、地点进行交割。期权合约所确定的交易标的物的价格是标的物交割时的价格，是一种未来预期价格的判定。本案的协议未约定标的物何时、何地进行交割，且在合约成交时，双方均不知道标的物的交割时间和地点，只有在鞠其模付清足额款项并提出交割要求，才产生标的物的交割行为。双方交易的价格是鞠其模下单时的现货价格，不是未来某一时间的价格；双方的交易方式不属于集中竞价、电子撮合、匿名交易。集中竞价是买卖双方按照自己所能接受的心理价格进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。本案交易价格系昆明贵重金属交易所参照某些基数确定，交易双方无法按各自的心理价格进行报价达成交易。电子撮合是众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。本案交易是一对一，不属电子撮合交易方式。匿名交易是对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。本案交易不属匿名交易。二、一审适用法律错误。一审认定本案交易的性质属“变相期货交易”，“变相期货交易”规定在2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》的第四条、第八十九条，上述规定已被**务院于2012年12月1日修改、删除，现行《期货交易管理条例》已无“变相期货交易”规定。《**务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国*（2011）38号文件）仅为政策性规范文件，不属法律法规或法律法规的效力性强制性规定，不能作为认定本案协议无效的依据。三、人民法院无权对现货市场中的非法期货交易进行认定。根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条第三款的规定，现货市场非法期货交易的认定部门限于**务院期货监督管理机构派出机构，非人民法院。

上诉人昆明贵重金属交易所不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回鞠其模对我公司的诉讼请求。其上诉主要理由是：一、我公司经相关部门批准有权开展贵重金属现货交易。现行《期货交易管理条例》和《**务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国*（2011）38号文件）均无“变相期货交易”的规定，一审认定本案交易为变相期货交易而无效无事实依据和法律依据。二、如本案交易性质认定为非法期货交易，根据《最**法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条的规定，本案应属中级人民法院管辖范围，一审无权受理本案。三、鞠其模的所有投资款均存于其在我公司设立的专有账户，其通过投资行为产生部分亏损，并在我公司支付了一定的手续费和延期费，剩余部分也由其自行选择出金，鞠其模的专有账户现没有任何资金，我公司从未基于本案协议获得过任何财产，不存在我公司向鞠其模返还财产的情形。四、昆**属公司与鞠其模是现货买卖关系，我公司不是本案协议的相对方，我公司与鞠其模是服务合同关系，在鞠其模未主张我公司与鞠其模的服务合同无效的前提下，一审判决我公司连带返还鞠其模的投资款，违反不告不理原则。

被上诉人鞠其模二审针对昆**属公司、昆明**交易所的上诉一并答辩称：一、本案的协议明确约定：交易标的为标准化合约，严格执行保证金制度、强行平仓制度，这是期货交易的通用特征。昆明**交易所提供的交易规则可看出：本案交易品种、最小变动单位、交易时间、报价单位、最小变动、延期费、实物交收方式、实物交收时间等要素在交易前已确定，仅有价格一项未事先确定，实际价格是交易时昆明**交易所提供的实时价格。因昆明**交易所实行会员制，是同时与会员单位发展的客户交易，是集中交易的结果。根据《客户协议书》的约定及实际交易流程，客户通过昆明**交易所设立的网络系统进行白银买卖，在保证金买卖模式下，客户不进行实物交割，交易的标的是将来某时某点的的价格买入或卖出，在昆明**交易所的交易平台上交割一定数量的标的物，这种交易实际为白银合约的交易，没有标的物的实际交付。客户在开通买卖账户后，可以进行多次买卖，买卖的目的不是收取白银实物，而是通过买入卖出实现盈利。上述流程实为昆**属公司、昆明**交易所设置的白银合约，且具有客户集中交易的特点。昆明**交易所开展白银期货交易未经国家相关部门批准，违反法律禁止性规定，故本案交易的性质是非法期货交易，应当无效。昆**属公司应当返还我的投资款。二、昆明**交易所虽未在本案协议中盖章，但本案的实际的每一笔交易均有贵重金属交易所参与，交易的款项均打入昆明**交易所的账户，昆明**交易所也实际收取了我缴纳的保证金。我与昆明**交易所未另行签订协议，所有的交易均是依据本案协议进行的。故昆明**交易所在本案中应当承担连带责任。三、本案不是期货纠纷，而是一般合同纠纷，不适用《最**法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十五条第一款的规定，一审法院按原告就被告原则对本案有管辖权。上诉人一审也提出了管辖权异议，被裁定驳回后，又上诉至重庆市第三中级人民法院，同样被驳回。综上，请求维持原判。

一审被告**陵分行二审述称：我分行不是本案协议的当事人一方，该协议是否有效与我分行无关。

本院查明

二审审理查明：鞠**进入交易平台和进行交易的具体流程为：1、提交资料：投资者向昆明**交易所提交开户申请表，载明投资人基本信息、开户银行名称、银行账号等，并填写《昆明**交易所客户调查表》；2、审核资料：昆明**交易所对投资者的客户资料、文本等进行审核；3、开通账号：昆明**交易所开设并通知投资者的交易账号和初始密码；4、签约：投资者在会员单位或昆明**交易所网站下载昆明**交易所开发的交易软件，通过银行转账签约，并到建行官方网站办理资金汇划协议，并电子签约；5、激活：投资者进入交易平台入金进行激活账户；6、交易：入金激活账户后即可交易。

昆**属公司二审对鞠**的交易时间、金额等提出异议，本院组织双方当事人对鞠**的交易明细表重新进行了核对，鞠**、昆**属公司、昆明**交易所均确认：鞠**的交易时间为2013年10月23日至2014年7月3日，入金为800696.72元，出金为635393.44元；鞠**在此期间共发生65笔交易，其中，盈利32笔，亏损3笔，共计产生手续费47749.2元、延期费5504.08元、亏损112050元，即鞠**尚有165303.28元投资款未收回。

本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方争议的焦点是：一、本案交易的性质是现货交易行为还是非法期货行为；二、一审法院受理本案是否合法；三、本案的《客户协议书》是否合法有效；四、本案《客户协议书》被认定无效后相关的法律责任如何确定。

关于争议焦点一：《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发（2013）111号）、《关于进一步做好司法机关来访、来函接待和处理相关工作的通知》，只是要求各证监局对商品现货市场非法期货交易活动进行查处，做好非法期货认定工作，有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求，并未规定对非法期货的认定一定要由各证监局做出。目前无任何法律法规规定，对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定，故人民法院有权依法对包括本案非法期货在内的事实作出认定和裁决。

根据《期货交易管理条例》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》、《**务院关于清理整各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国*（2011）38号）、《**务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）等的相关规定，未经**务院批准或者**务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。认定商品现货市场的非法组织期货交易行为应采取形式要件和目的要件相结合的方式。形式要件具有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务；（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。目的要件是交易目的并非转移商品所有权，而是期望在价格波动中赚取差额利润。

在本案中，从昆明**交易所的交易规则可以看出，交易品种、最小变动单位、报价单位、最小变动、延期费、手续费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点等合约要素在具体交易前就预先确定好，仅价格和交易时间未经事先确定。具体交易价格是交易时昆明**交易所会员单位提供的实时价格。故本案的交易对象是以“贵重金属”为名的标准化合约。从交易的方式分析，客户只要通过昆明**交易所的审核，即可在昆明**交易所开设的网络交易平台开户，向昆明**交易所指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金，即可与昆明**交易所的会员单位开展交易，就单独客户而言，客户与昆明**交易所的会员单位是一对一的交易，但昆明**交易所的会员单位通过发展客户的方式，同时与众多客户开展了买、卖行为，该交易方式实际上构成了做市商机制。本案交易实行保证金制度、限仓制度、强行平仓制度、当日无负债结算制度、风险预警制度等，结合鞠其模的交易明细表可以看出，客户交易并非全额付款，而是只缴纳商品价值的一定比率作为保证金即可买入或者卖出，在本案的所有交易中始终没有实物交割，均可通过平仓与建仓相反的操作了结合同义务。这充分说明交易行为之目的并非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润，与现货交易存在本质差别。同时，昆明**交易所、昆**属公司均无组织或从事期货交易的相关资质。故本案交易行为的性质实为非法期货交易行为。

关于争议焦点二：昆明**交易所、昆**属公司均无从事经营期货交易的相关资质，在昆明**交易所进行的所有交易均不属于《期货交易管理条例》第二条第二款规定的期货交易，本案不应定为期货交易纠纷。本案协议是否有效应属合同纠纷审理的范畴，本案案由依法确定为合同纠纷。本案的《客户协议书》并无委托理财的相关内容，一审将本案案由确定为委托理财合同不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款“同一诉讼里几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”和第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，一审法院作为一审被告之一建设银行涪陵分行住所地法院，对本案有管辖权，一审受理本案符合法律的相关规定。

关于争议焦**：《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。”《最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第一款第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、**务院批准的或者**务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”第六条规定：“设立期货交易所，由**务院期货监督管理机构审批。未经**务院批准或者**务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到国家经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定而设立的交易场所开展期货交易不受监管，投资者资金安全和投资利益均无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力强制性规定，违反该规定的合同应当无效。

本案中，昆明贵重金属交易所未经**务院或者**务院期货监督管理机构批准的情况下，擅自组织昆**属公司与鞠其模进行实质性的期货交易，本案的《客户协议书》的内容明显违反《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定，应属无效。

关于争议焦**：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，鞠**支出的手续费和延期费，系昆明**交易所收取，具有返还条件；而鞠**在交易中产生的损失并非由二上诉人占有，不具备返还条件，该部分损失仅能作为损失，请求赔偿。虽昆明**交易所不是《客户协议书》的相对方和本案交易的当事人，但本案交易必须由昆明**交易所、昆**属公司与鞠**共同参与才能完成，且昆明**交易所为本案交易提供交易平台、制定交易规则、组织交易、负责监管，通过其会员单位昆**属公司与鞠**的合同具体实现其赚取交易手续费的目的，故昆明**交易所与昆**属公司在本案中属利益共同体，昆**属公司与昆明**交易所应共同向鞠**返还已收取的手续费和延期费。昆明**交易所、昆**属公司不具有合法的期货交易资质，却擅自组织鞠**进行期货交易以获利，故对鞠**在交易中的损失具有过错，应按过错责任共同承担赔偿责任。

鞠**主张的利息和公证费不属本案交易必然产生的直接损失，鞠**要求昆**属公司、昆明**交易所赔偿交易利息和公证费，没有法律依据。对鞠**的该诉讼请求，不予支持。鞠**对昆明**交易所、昆**属公司不具有经营期货交易资质未尽到审慎注意义务。同时，贵重金属期货交易本属风险极高的商业行为，鞠**在昆**属公司已告知其贵重金属期货交易的风险的情况下，每笔具体交易均是鞠**自行决定和操控，故鞠**对交易损失的产生同样具有过错。一审判决昆**属公司与昆明**交易所赔偿鞠**的全部亏损，未综合考虑双方的过错，应予纠正。本院结合本案具体案情和双方过错程度，确定由昆**属公司与昆明**交易所共同对鞠**的亏损112050元承担50%的赔偿责任，其余50%亏损由鞠**自行承担。即昆**属公司、昆明**交易所共同向鞠**返还手续费47749.2元、延期费5504.08元，共同赔偿鞠**损失56025元。

综上，因二审出现新证据，导致一审认定事实部分错误和适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第05074号民事判决第一项。

二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第05074号民事判决第二项、第三项。

三、昆明纳**有限公司、昆明贵**份有限公司在判决生效后10日内向鞠其模返还手续费47749.2元、延期费5504.08元，赔偿损失56025元。

四、驳回鞠其模的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3606元，诉讼保全申请费1520元，共计5126元，由鞠**负担2563元，昆明纳**有限公司、昆明贵**份有限公司负担2563元；二审案件受理费3606元，由鞠**负担1803元，昆明纳**有限公司、昆明贵**份有限公司负担1803元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日