上诉人秦*因与被上诉人罗**变更抚养关系纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人秦*因与被上诉人罗**变更抚养关系纠纷一案，不服云南省**县人民法院（2015）维*初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人秦*及其委托代理人汪**，被上诉人罗**及其委托代理人陈**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理确认的本案事实是，秦*与罗**因感情破裂，于2014年3月22日经云南省**县人民法院主持调解，自愿达成婚生女儿秦**（女，2005年1月23日生）、秦**（女，2009年1月23日生）由罗**监护，位于云南省维西傈僳族自治县保和镇新街44号秦*名下的房屋的所有权及土地使用权归两个女儿秦**、秦**共同所有，由罗**安排分配。该房屋产生的房屋租赁收入，作为两个女儿年满十八周岁前的抚养费的离婚协议。双方离婚后，两女儿一直随罗**生活。2015年11月中旬至2016年1月8日期间，罗**外出期间两女儿由秦*及妹妹照顾。2015年12月11日，秦*以2015年11月与罗**互发的短信为依据，主张罗**现欠有很多债务，外出躲债期间不管两孩子，两个孩子随其生活对孩子的成长及健康都不利为由，向一审法院提起诉讼。另查明，秦*与罗**离婚后，秦*再婚，现生育有一女儿。

一审法院认为

一审法院认为，秦*主张罗**有赌博恶习，现欠有大量赌债、高利贷等，为了躲避追债，罗**经常更换居住地，更换手机。罗**把两个孩子的抚养费三十万元（七年房租）挥霍，债权人及放高利贷的人已经住在属于两个孩子的房屋内，如若作为抚养费的房屋继续由罗**代管，有灭失风险，故罗**已经不具备抚养孩子的条件。罗**在庭审过程中承认其提前预支房租费及欠有部份外债是事实，但因生活需要其用于消费和投资，并未用于挥霍，罗**对秦*起诉的其他事实不予认可。根据《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，本案中双方虽已离婚，且就孩子的抚养监护问题达成协议，但两孩子与秦*之间的父女关系并未消除，秦*对两个女儿仍有抚养和教育的权利和义务。秦*诉求也说明秦*关心两个孩子，为保障两个孩子的合法权益及两个孩子的健康成长，秦*愿意照顾孩子，给孩子提供更好的成长环境。在本案中秦*向一审法院提交与罗**互发的短信为证，无其他证据证明罗**继续抚养孩子对孩子身心健康确有不利影响，秦*提交的证据也不能直接证明秦*主张的事实符合《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第十六条规定的变更抚养关系的情形，故对秦*主张的变更抚养关系的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回秦*的诉讼请求。依法征收案件受理费300.00元，减半收取150.00元，由秦*承担。

上诉人诉称

一审宣判后，秦*不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销（2015）维*初字第301号民事判决，并作出客观公正的判决。其主要上诉理由是：一、一审认定事实不清，依法应予以撤销。一审法院对上诉人秦*提交的第三组证据，即上诉人秦*与被上诉人罗**之间的来往短信不予采纳于法无据、于**，该组证据己明确证实被上诉人罗**沉迷赌博，欠下巨额债务无力偿还的事实，结合其长时间躲债无力照顾两个年幼的女儿的事实，被上诉人罗**确实不宜继续作为孩子的监护人抚养孩子。其次，被上诉人罗**在代管秦**、秦**的房屋过程中，侵害二人的合法权益，私自收取的未来7年的房租拿去赌博，挥霍一空，严重侵害了秦**、秦**的合法权益，被上诉人不宜继续代管二人的财产。二、一审适用法律不当，依法应予以撤销。秦**已年满10周岁，系限制民事行为能力人，依法应征求其个人的意见作为是否变更抚养权的重要参考，但一审法院却在上诉人要求下答应征求孩子的意见，但直到下判决也并未征求秦**、秦**二人的意见。

被上诉人辩称

被上诉人罗**答辩称：上诉人秦*的上诉理由并不存在。上诉人秦*在一审中的第三组证据，除了手机短信外并无其他证据相佐证，孤立的短信证实不了上诉人秦*的诉讼主张。至于两个女儿的意见，通过一审庭审记录，可以看出上诉人秦*和被上诉人罗**为了孩子，双方都不主张征求女儿的意见。故云南省**县人民法院（2015）维*初字第301号民事判决认定事实清楚，适用法律恰当，请予以维持。

二审庭审中，上诉人秦*向本院提交了秦**写给合议庭的书信一份、维西县公安局保和镇派出所接处警登记表一份及电话录音光碟一份，欲证明被上诉人借高利贷、打麻将的事实及女儿秦**真实意思是想与上诉人一同生活。被上诉人罗**认为秦**写给合议庭的书信不是秦**的真实意思，对于接处警登记表真实性、合法性、关联性均不予认可，电话录音真实性不予认可。对于上诉人秦*向本院提交的三份证据，本院认为，接处警登记只能证明罗**借有外债但不能证明其有赌博、放高利贷等行为，对于电话录音虽真实，但不能证明罗**借高利贷、打麻将的事实。对于秦**写给合议庭的书信，本院经当庭询问本人，秦**表示该书信是按自己意思所写，故本院予以采信。

本院认为

被上诉人罗**向本院提交了房屋买卖合同一份及借条5份，欲证明收取35万元房屋租金是为了女儿的生活而购买房屋，另有很多外债可以收取，其有能力抚养女儿。上诉人秦*对该两组证据的真实性、关联性均不予认可。本院认为，对于罗**提交房屋买卖合同及5份借条真实性无法确认且与本案无关，本院不予采信。

本院经审理查明的事实，除秦**应为2005年2月25日生外，其他与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，一方要求变更子女抚养关系，有下列情形之一的，应予以支持：与子女共同生活的一方因患有疾病或因伤残无力继续抚养子女的；与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的。本案中，上诉人秦*与被上诉人罗**在离婚时就长女秦**、次女秦**两女儿的抚养问题由维西傈**民法院调解达成了两女儿均随母亲共同生活的协议，本院依法确认其法律效力。现秦*提出罗**因有赌博恶习，又放、借高利贷，欠有很多债务，外出一个月躲债期间不管两女儿，两个女儿随其生活对孩子的成长及健康都不利为由，要求变更两女儿抚养关系。本院认为，虽然秦*提供了电话短信、电话录音、派出所的接处警记录等证据不能证明罗**不尽抚养义务、有赌博等恶习。但根据《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对10周岁以上未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”及第十六条第一款三项“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（3）10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的”的规定，二审庭审中征求了双方长女秦**的意见，秦**明确表示愿意同父亲共同生活。本院认为，子女的抚养权的归属，是以有利于保护子女的利益为原则，既要考虑父母的抚养能力，又要考虑是否有利于子女的身心健康同时还要考虑10周岁以上子女的意愿。现秦*、罗**均无固定收入来源。秦**已满10周岁应充分尊重其意愿。秦*以女儿秦**已年满10周岁，依法应征求其个人的意见作为是否变更抚养权的重要参考的请求，本院予以支持，故将双方长女秦**变更由其抚养。至于双方次女秦**由谁抚养的问题，鉴于秦*已再婚并生有一女儿，若秦**、秦**两女儿都随其生活会有照顾不周的情形，且秦*与罗**离婚后次女秦**一直与母亲生活，罗**与次女秦**感情较深，其也有抚养次女秦**的意愿，故双方的次女秦**仍随罗**共同生活。秦*提出其次女秦**变更由其抚养的请求本院不予支持。综上，一审法院适用法律错误，依法应予改判。依照《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条、第十六条第一款三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院（2015）维*初字第301号民事判决。

二、原由被上诉人罗**抚养的双方长女秦**变更由上诉人秦*抚养。

三、驳回上诉人秦*的其他诉讼请求。

二审案件受理费300.00元，由上诉人秦*承担150.00元，由被上诉人罗**承担150.00元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

裁判日期

二〇一六年四月二十一日