董化兰诉张**、张**民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告董**与被告张**、张*、曲靖市**有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2014年3月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告董**及其委托代理人杨**、魏**，被告曲靖市**有限公司的法定代表人暨被告张**，被告张*的委托代理人顾**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告董**诉称，被告张**于2012年9月21日向原告出具借条，借款人民币80万元，借期为三个月，并约定：被告张**用被告张*所有的房产作抵押，同时以借款人即被告张**自有的曲靖市**有限公司作抵押。但在2012年12月20借款到期后，原告多次催要，被告张**一直拖欠不还。被告张**借款后拒绝承担清偿义务的行为已对原告造成了巨大损失，为维护原告自身的合法权益，请求法院依法判令被告张**、张*、曲靖市**有限公司连带偿还原告董**借款80万元，并承担本案诉讼费。审理中，原告董**增加诉讼请求，要求被告按同期银行贷款利率4倍支付从借款之日起至借款清偿之日止的利息。

被告辩称

被告张**口头辩称，借款是属实的，我是经李**介绍我认识原告的，以前不认识她，这件事与张*无关。手印和字都是我亲自按的，授权委托书不是我儿子签的，我已经坐牢了，无偿还能力，由法院判决。

被告曲靖**有限公司法定代表人张**口头辩称，我不知道这个公司现在的情况，不知道法人是否还是我，也不知道该不该承担责任，由法院判决。

被告张*辩称，1、·被告张**向原告董**借款一事，答辩人张*不知情，答辩人张*不可能为张**向董**借款提供过抵押担保；2、答辩人张*原所有的房屋，2011年购买，当年答辩人张*就以该房屋抵押向曲靖融鑫小额贷款公司贷款。2013年11月，因不能还款，该房屋已经变卖他人偿还借款。2012年该房屋在已经抵押银行的情况下，答辩人张*不可能再以该房屋抵押担保任何债务。

原告董**为证明其诉讼主张，向本院提交证据如下：

一、提交原、被告的身份证复印件各一份，证明原被告的诉讼主体资格；

二、提交借条一份，证明被告张**向原告董**借款80万元的事实；

三、提交特别授权委托书复印件一份，证明被告张*委托被告张**用其房产为被告张**借款一事做抵押担保的事实；

四、提交嵩明**镇银行业务委托书一份，证明原告董**汇款76万元给被告张**的事实；

五、提交曲靖市**有限公司工商登记信息、营业执照等有关资料复印件，证明被告张**为霖辉**公司法定代表人的事实；

六、提交房产证及土地使用证各一份，证明被告张*为房屋所有人的事实；

七、提交个人信用报告复印件，证明张**的个人信贷记录的事实。

经质证，被告张**及曲靖市**有限公司对第一、二、四、五、七组证据均无异议；对第三组证据认为委托书上的手印，其自己名字的手印是他本人按的，被告张*名字上的手印的也是他按的，当时张*不在场。对第六组证据，被告认为只有土地证是他交的，房产证他没有交过。

经质证，被告张*对第一、二、四、五、七组证据认为与其无关，不发表意见；对第三组证据认为委托书上的手印不是他按的，且认为委托书的内容不明确；对第六组证据认为房产证是不真实的，理由是房产证当时在房管局，土地证是否真实不清楚。

被告张**、曲靖市**有限公司、张*对其答辩理由，未向本院提交证据加以证明。

审理中，原告坚持认为授权委托书上的指印是张*所按，被告张*认为授权委托书上的手印不是其所按，并申请要求对授权委托书上的指印进行鉴定。休庭后因被告未向本院提交鉴定申请书，经本院询问原、被告双方代理人，被告张*代理人明确表示不申请鉴定，原告代理人认为原告董**对张**陈述授权委托书上的指印是其代张*所按的事实当庭及庭后均未提出异议，不对指纹做鉴定，但不放弃对张*的起诉，要求由法院根据证据依法判决。

本院认为

通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提供的上述证据来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明案件事实，本院依法予以采信。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

被告张**与张**父子关系，张**系曲靖市**有限公司的法定代表人。2012年9月21日，被告张**向原告董**借款80万元，并出具借条给原告，借条载明：”兹有张**用张*（其儿子）房子做抵押，用麒麟**有限公司作抵押，向董**借款人民币捌拾万元（800000）元，其中张*房子借伍拾万元，公司经营权叁拾万元，借期为三个月，逾期不还，董**可处理抵押资产及公司资产。”被告张**在借款人处签名按指印，被告曲靖市**有限公司的印章盖在借条内容上。同日，原告董**通过银行转款76万元给被告张**。双方未对借条中明确用于抵押的房屋和公司资产办理抵押登记。

被告张**除写借条给原告董**外，还提交了一份打印件特别授权委托书给原告，该特别授权委托书载明：”兹有张*委托父亲张**到你处办理借款一事，用房产做抵押担保，请给予办理为谢。”该授权委托书注明特别授权人处有张*的名字和指印。审理中原告董**及被告张**均确认，在写借条时被告张*并未在场，被告张**陈述该授权委托书上张*的名字是打印好的，手印是张**按的，原告对此未提出异议。

审理中，原告确认在借给被告的借款80万元中，扣除了4万元作为借款利息，实际支付借款76万元，并确认被告借款后付过三个月的利息。

本院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。被告张**自出具借条给原告董**之日起，双方已形成债权债务关系，被告张**长期拖欠原告借款不还的行为损害了原告的合法权益，现原告主张要求被告清偿所欠债务的请求于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案原、被告均确认被告向原告借款时，原告已在借款本金80万元中预先扣除利息4万元，实际只支付给被告借款本金76万元，被告仅应对实际收到的借款76万元向原告承担清偿义务，因此原告主张要求被告偿还借款80万元与法律规定不符，本院不予全部支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：”自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”双方借款时在借条中既未约定支付利息，也未约定利率及支付利息的期限，但被告借款后按双方口头约定支付了一定数额的利息给原告，属双方自愿的行为，本院予以确认。因双方约定借款期限为三个月，被告借款期限届满后未按约定履行还款义务，且长期拖欠原告借款不还，确实给原告造成了相应的利息损失，因此被告应自2012年12月22日借款期限届满之日起支付原告逾期付款利息，因双方在借条中未约定借款逾期付款利息，本院按同期银行贷款年利率6.15%支付原告自2012年12月22日起至借款清偿之日止的逾期利息。原告主张按同期银行贷款利息4倍支付利息的请求因双方无约定，本院不予支持。关于本案被告张*及曲靖市**有限公司在本案中是属于担保人还是属于共同借款人，是否应承担还款责任的问题。本院认为，本案中虽然有以张*的名义书写的特别授权委托书委托张**办理借款用其房屋做担保抵押，但未办理抵押登记，抵押权并未设立。因张*不认可其在授权委托书按过指印，张**陈述授权委托书上张*名字上的指印是张**按的，张*本人并未在借条上作为担保人签字，而原告也确认写借条时张*不在场，授权委托书是被告张**事先写好的，因此不能确定被告张*在本案中是担保人，因无证据证明张*是被告张**借款的担保人，原告主张要求被告张*对原告所诉借款承担连带责任的请求与法律规定不符，本院不予支持。被告张**作为曲靖市**有限公司的法定代表人，有权代表公司行使权利，被告张**在借条中承诺用麒麟**有限公司作抵押并用公司经营权借30万元，并在借条上加盖有曲靖市**有限公司的印章，应视为曲靖市**有限公司愿意在30万元债务范围内承担担保责任。本案债务人张**虽然在借条中约定用曲靖市**有限公司作抵押，并承诺如逾期不还款债权人董**可以处理抵押资产及公司资产，但未明确是用该公司的建筑物还是生产设备、原材料、半成品、产品或交通运输工具作抵押，仅是将公司不具有物权意义的相关证照复印件交给原告保管，且未依法到相关部门办理抵押权或抵押物登记，因此本案的抵押权尚未设立，抵押合同也未成立。原告主张要求被告曲靖市**有限公司对原告所诉借款承担连带责任的请求与法律规定不符，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告张**偿还原告董**借款本金76万元，并按年利率6.15%支付原告自2012年12月22日起至借款清偿之日止的逾期利息。

二、驳回原告董**的其他诉讼请求。

案件受理费11800元（原告已预交），由被告张**承担。

上述金钱支付限于本判决生效后15日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省**民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。

裁判日期

二〇一六年一月十五日