上诉人昆**限责任公司与被上诉人洱源县**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人昆**限责任公司（以下简称金**公司）因与被上诉人洱源县**限责任公司（以下简称兴**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洱源县人民法院(2015)洱民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明的案件事实：2013年4月7日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，被告将洱源县“兴源花园”项目一期工程承包给原告建设施工，双方约定：工程竣工结算完毕后，扣留总造价的3%作为工程保修金，其余尾款在双方结算结束后六个月内付清，保修金按保修合同时限退回，不计利息。在履行合同过程中被告先后共向原告支付了800万元工程款。2014年9月5日，双方对原告承建的工程进行了初验，同年11月14日进行了质量验收。由被告发包的消防、电梯等工程没有验收，导致整体项目的工程不能进行竣工验收及备案工作。2014年12月16日，双方当事人签订了《工程款尾款拨付的情况说明》，主要内容：一、施工合同总价大约1133万元，已拨付工程款800万元，代扣税款60万元，合同尾款273万元;二、此273万元未扣除10%的质保金，待决算出来后扣除质保金（质保金为决算总价的10%）。

原告请求：一、判令被告偿还原告工程款1973567.22元及截止2015年7月6日的违约金289415.27元，两项合计2262982.49元；二、请求确认原告在债权范围内对被告开发的由原告承建的位于洱源县**兴源花园A1幢、A2幢、B幢的商品房享有优先受偿权（消费者交付购买商品房的全部或大部分款项的除外）；三、请求判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，属双方真实意思表示，该合同真实合法有效。原告所承建的主体工程经初验合格，因被告的消防、电梯等附属工程没有通过验收，该工程不能进行竣工结算验收及备案，责任在被告,被告预售的房屋，部分买主已经装修并入住，视为被告擅自使用未经竣工验收的房屋，由此产生的责任后果，由被告承担。就工程的竣工结算问题，2015年6月23日，被告向原告出具的收条证明，被告公司已经收到了原告的竣工结算资料，并且表明被告“在2015年7月13日前作出最终结算结果，如公司没有在规定期限内作出结算结果，将视为认可金**公司上报的结算结果”。双方在审理中均一致认可原告所承建的工程造价为13003567.22元，对此，本院予以确认。故对于原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持。因原、被告双方在合同中约定“所欠工程款应在竣工结算完成六个月内支付完成，否则建设方按照同期银行贷款利率3倍支付所欠工程款的利息”，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”因双方在工程完工后至今，未就工程进行过结算，而双方认可被告应该作出竣工结算的截止日期为2015年7月13日，故对于原告提出的要求被告支付截止2015年7月6日的违约金289415.27元的请求，与双方间的约定不符，本院不予支持。对于工程款质保金的约定，双方虽在合同中约定质保金为3%，但是在合同实际履行过程中，双方又签订了《工程款尾款拨付的情况说明》,变更了质保金为结算总价的10%，故本院认为，因本案工程尚未完成总体验收，工程质保金以10%为宜，质保金为1300356.72元。被告所欠的工程款尾款为2177627.22元。原告公司应交的税款597150.14元应由原告公司自行缴纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故对于原告提出的请求确认原告在债权范围内对被告开发的由原告承建的位于洱源县**兴源花园A1幢、A2幢、B幢的商品房享有优先受偿权的请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：一、限被告洱源县**限责任公司在本判决生效后三日内支付原告昆明金**限责任公司工程款人民币2177627.22元；二、限原告昆明金**限责任公司在本判决生效后三日内向被告洱源县**限责任公司支付预留工程质量保修金人民币1300356.72元；三、上述一、二项折抵后，被告洱源县**限责任公司在上述期限内实际支付给原告昆明金**限责任公司人民币877270.50元；四、原告昆明金**限责任公司对其所承建的被告洱源县**限责任公司开发的洱源县**兴源花园A1幢、A2幢、B幢的商品房享有优先受偿权（已经出售给个人的商品房除外）;五、驳回原告昆明金**限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费12110元（已减半收取）由被告洱源县**限责任公司负担10000元，原告昆明金**限责任公司负担2110元。

上诉人诉称

原审判决宣判后金**公司不服向本院上诉称，一、一审判决关于工程质量保修金的预留比例部分认定事实错误，证据不足。根据上诉人与被上诉人双方签订合同约定：“……质量保修金金额以工程总造价的3％计算”。一审法院仅依据一份被上诉人和上诉人项目部签订的《情况说明》中的约定来认定工程质量保修金变更为以工程总造价的10％是错误的。该份《情况说明》的签约主体不适格，其签订的合同是无效的。根据**设部、**政部“建质[2005]7号《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定：“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。”目前市场上大多数建设工程施工的毛利润都很难达到工程总造价的l0％。政府投资的建设项目预留保证金也不超过5％。本案中一审法院无视客观事实和法律规定判决上诉人应预留10％的质保金；二、一审法院关于违约金的支付部分认定事实错误。本案中工程款依合同约定分为两部分：工程进度款和工程尾款。根据合同专用条款第35条约定：“…如发包方不能如期支付工程进度款，则承包方有权停工。建设方按照所拖欠的工程款金额的同期贷款利率3倍支付违约…”被上诉人拖欠上诉人的工程进度款本金数额、计息日期和央行公布的同期贷款基准年利率3倍计算，截止2015年7月6日被上诉人应向上诉人支付违约金人民币261849.38元。一审判决书将工程进度款和工程尾款混为一谈，直接剥夺了上诉人和被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》赋予上诉人的权利，认定事实错误。请求：一、撤销云南省洱源县人民法院(2015)洱民初字第420号民事判决书第二项，依法改判为：上诉人在本判决生效后三曰内向被上诉人支付预留工程质量保修金人民币390l07.0l6元；二、撤销云南省洱源县人民法院(20l5)洱民初字第420号民事判决书第三项，依法改判为：上述一、二项折抵后，被上诉人在上述期限内实际支付给上诉人人民币1787520.20元；三、撤销云南省洱源县人民法院(2015)洱民初字第420号民事判决书第五项，依法改判为：被上诉人向上诉人支付工程款进度款违约金(截止2015年7月6日)人民币261849.38元；四、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

二审中上诉人提交2组新证据，第一组上诉人制作《说明》2份、《工程进度款违约金结算表》，证明被上诉人没有按照合同拨款时间拨款以及违约金的计算；第二组4份《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》，证明被上诉人没有按照合同拨款时间拨款。经质证，被上诉人认为证据的真实性、关联性没有异议，不同意上诉人的证明方向，双方当事人于2014年11月签订《商品房抵款协议》拨款条件已经发生变更。

本院认为

经审查，本院认为，上诉人提交的新证据虽然具有真实性和关联性，但是，不能证明上诉人的证明方向，即不能证明被上诉人在履行合同中存在违约的情况。

一审查明的事实有在案证据证实，本院予以确认。

本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同属于合法有效合同。

上诉人上诉主张，一审判决对工程质量保修金的预留比例认定事实错误，证据不足。对此，双方合同约定：“……质量保修金金额以工程总造价的3％计算”，之后被上诉人和上诉人项目部签订了《情况说明》约定：工程质量保修金变更为以工程总造价的10％；同时还约定，以房抵工程款、尚欠工程尾款等双方在履行合同中的一系列问题。上诉人签订《情况说明》的签章虽然是上诉人设在该项目的项目部章，但是该《情况说明》解决了双方当事人在履行合同中存在的一系列问题，故双方当事人签订的《情况说明》是有效协议，工程质量保修金变更为以工程总造价的10％是双方当事人的真实意思表示，一审法院按照双方当事人已经变更的约定判决正确，本院予以支持。

上诉人上诉主张，一审法院关于违约金的支付部分认定事实错误，本案中工程款依合同约定分为两部分：工程进度款和工程尾款。对此，虽然合同专用条款第35条约定：“……如发包方不能如期支付工程进度款，则承包方有权停工。建设方按照所拖欠的工程款金额的同期贷款利率3倍支付违约金…”，但是，双方当事人在2014年12月16日商定的《情况说明》对双方的工程总款、尾款作出了约定，至此，上诉人在履行合同过程中签订了《商品房抵款》、《情况说明》，对双方履行合同的约定有了变更，现上诉人主张被上诉人在拨付工程款方面违约与案件事实不符，一审法院不予支持正确，本院予以维持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2110元，由上诉人昆**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十六日