付**与昆**酒店、中国烟**省公司、云南省**服务中心追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人付**因与被上诉人昆明海天酒店（以下简称“海天酒店”）、中国烟**省公司（以下简称“烟**公司”）、云南省**服务中心（以下简称“服务中心”）追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付**及其委托代理人陈**，被上诉人海天酒店的委托代理人赵**、胡**，被上诉人烟**公司的委托代理人代至聪、被上诉人服务中心的委托代理人赵**、胡**到庭参加诉讼。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理确认：一、劳动者入职时间：2009年9月。二、是否签订书面劳动合同情况：2009年10月1日原告与海天酒店签订书面劳动合同，经续订后于2014年10月14日签订无固定期限劳动合同。三、劳动者工作岗位及工作制：劳动合同列明原告工作岗位为服务员，执行综合计算工时工作制。随后海天酒店根据与服务中心签订的《委托服务管理协议》，将原告安排到服务中心工作，实际工作岗位为驾驶员，原告工资由海天酒店发放。四、劳动者工作期间：2009年9月至2014年11月17日。五、是否办理社会保险：已由海天酒店依法办理。六、解除劳动关系前十二个月劳动者月平均工资：3000元。七、解除劳动关系的时间和原因：2014年9月15日至19日，原告因未向服务中心车队负责人书面请假而连续缺勤五天，经服务中心领导班子召开专题会研究决定，认定原告行为属旷工，退回海天酒店按规定处理。2014年11月17日，海天酒店以原告严重违反用人单位规章制度为由，与原告签订《解除劳动合同证明书》。八、仲裁请求：1、由三被申请人共同支付申请人同工同酬工资差额80.6万元；2、由三被申请人共同支付申请人2014年10月、11月工资4517元；3、由三被申请人共同支付申请人加班费1986元；4、由三被申请人共同支付申请人违法解除劳动合同赔偿金20.8万元。九、仲裁结果：1、由第一被申请人海天酒店支付申请人付寿文2014年10月工资4383.9元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。十、其他事项：原告的2014年10月1日至11月17日工资4517元尚未发放。

双方争议的事项为第七项、第九项，其他事项双方无争议。

现原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、由三被告共同支付其同工同酬工资差额80.6万元；2、由三被告共同支付其2014年10月、11月工资4517元；3、由三被告共同支付其加班费1986元；4、由三被告共同支付其违法解除劳动合同赔偿金20.8万元。

一审法院认为

根据以上事实，一审法院认为：1、原告与海天酒店均提交了双方签订的书面劳动合同、解除劳动合同证明书以及工资发放明细等证据，其形式、内容一致，故予以确认；海天酒店另提交了社会保险参保证明，原告亦予认可，亦予确认。上述证据足以证明原告在职期间接受海天酒店的劳动管理，从海天酒店取得劳动报酬，与海天酒店之间已依法建立劳动关系，因此双方在本案中具有权利义务主体身份。另一方面，庭审查明，三被告均为独立法人，其中烟草云**司在本案中与原告并未直接发生法律关系，相互之间无权利义务，故不需向原告承担法律责任；虽然服务中心与海天酒店之间签订有《委托服务管理协议》，原告经海天酒店安排在其处从事驾驶员工作，但其与原告无劳动隶属关系，不负责原告的劳动管理和报酬发放，其与原告之间亦无权利义务，亦不需向原告承担法律责任。2、关于原告主张的同工同酬工资差额。基于上述对原告与三被告之间法律关系的认定，原告的此项主张无事实和法律依据，故不予支持。3、关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。原告未书面请假而连续缺勤五天，被服务中心退回海天酒店处理，海天酒店后以原告严重违反用人单位规章制度为由，与原告解除劳动合同。以上事由，原、被告双方均予以认可，并有双方签订的《解除劳动合同证明书》，服务中心《关于退回违纪员工的函》，海天酒店提交的原告的《检讨》、《开除通告》等证据予以证实。海天酒店解除与原告劳动合同的行为并无违法之处，故对原告的此项主张不予支持。4、关于原告主张的加班费。原告就此提交的主要证据是一组经派车人及原告签字（章）的用车行驶卡，海天酒店虽不认可，但无相反证据予以反驳，故对原告的该项诉请予以支持。原告在其“诉讼请求及支付金额构成明细”表中对14天加班费1944元合计有误，且与其起诉状所列的1986元不一致，应为1955元。5、鉴于海天酒店亦认可尚未发放原告的2014年10月1日至11月17日的工资4517元，故对原告的该项诉请予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条第二项及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条第一款之规定，判决：“一、被告昆明海天酒店于本判决书生效之日起十五日内，一次性向原告付**支付2014年10月1日至11月17日工资4517元；二、被告昆明海天酒店于本判决书生效之日起十五日内，一次性向原告付**支付加班费1955元；三、被告中**南省公司、被告云南**服务中心不承担责任；四、驳回原告付**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

一审判决宣判后，付寿文不服，向本院提起上诉，请求二审将案件发回重审或支持其一审全部诉讼请求。事实及理由为：一、一审判决认定事实不清。一审认可上诉人由海天酒店委派至服务中心工作的事实，却无视上诉人提交的其受服务中心直接管理的证据，武断认定服务中心与其无权利义务关系，属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。本案存在劳动者、用人单位、用工单位三方法律关系，应适用劳务派遣的相关法律规定。一审未能正确把握劳务派遣的法律特征，仅从形式上对劳动关系进行简单认定，未能正确适用法律。三、海天酒店存在违法解除劳动合同的情形。双方提交的证据表明，上诉人系通过口头方式请假，且之前请假皆通过口头方式，而不需要填单或领导签字。上诉人的请假只是形式上存在瑕疵，海天酒店以此认为上诉人旷工并解除劳动关系的行为违法，应向上诉人支付赔偿金。

被上诉人辩称

被上诉人海天酒店答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。一、其与上诉人建立了合法有效的劳动合同关系，其以上诉人严重违反规章制度为由解除双方的劳动关系符合法律规定。二、其与服务中心建立的是平等、合法的民事承揽关系，不存在上诉人主张的同工同酬的问题，其请求无事实及法律依据。三、对于上诉人主张的最后一个月的劳动报酬，系上诉人至今未完成离职手续的办理，待手续办理完毕，其会一并支付。

被上诉人烟草云**司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

被上诉人服务中心答辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。

对于一审判决已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、上诉人与海天酒店及服务中心是否构成劳务派遣关系；二、上诉人主张的同工同酬工资差额是否有事实及法律依据；三、海天酒店解除与上诉人的劳动关系是否合法？

本院认为：关于争议焦**，劳务派遣系由派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督、以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。本案中，海天酒店与服务中心签订了《委托服务管理协议》，服务中心将四个职工生活区及烟草大厦的相关管理事务委托海天酒店进行管理，而作为与海天酒店建立了劳动关系的上诉人亦根据该协议被安排在服务中心从事驾驶员工作。从主体上看，海天酒店与服务中心系关联单位，并非劳动法意义上的派遣企业与用人单位；从协议的内容来看，上诉人所从事的工作仅是协议委托的多个管理事项的一部分，这与劳务派遣协议仅涉及人员派遣事宜的特征不符，故上诉人与海天酒店、服务中心之间的法律特征不符合劳务派遣的情形，不构成劳务派遣关系。基于上诉人与海天酒店之间签订了劳动合同，海天酒店向其发放报酬，故与上诉人建立劳动关系的是海天酒店，基于劳动用工产生的纠纷应由海天酒店承担责任。上诉人要求海天酒店与服务中心承担连带责任的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于烟草云**司，与上诉人亦无劳动用工关系，其亦不应对上诉人承担用工责任。

关于争议焦点二，上诉人主张的同工同酬工资差额系依据劳务派遣的相关法律制度，如前所述，本案当事人之间形成的法律关系并非劳务派遣法律关系，且上诉人并未提交相关证据证实其劳动报酬远远低于同岗位的其他员工，故其上述主张亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦**，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，海天酒店主张上诉人旷工3天以上，严重违反其规章制度，故其解除与上诉人的劳动关系符合过失性辞退之规定。本院认为，用人单位针对劳动者的过失性辞退系《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，该条列举了劳动者的六项过失情形，海天酒店显然系根据其中的第（二）项，即劳动者严重违反用人单位规章制度的情形对上诉人作出处理。如用人单位要依据该规定对劳动者进行处理，需具备两项条件，一、用人单位制定了相应的规章制度，且规章制度已经过职工大会或职代会讨论，并已公示或告知劳动者；二、劳动者存在严重违反规章制度的行为。就本案来看，海天酒店在一审中提交了其制定的《员工手册》，认为上诉人违反了其中第六章—三—（四）丙类过失中的第2项，即连续旷工达3天以上的，予以立即开除处理。对于旷工，通常的理解是职工在正常工作日不请假或请假未被批准而缺勤。本案的事实是，上诉人在未向车队负责人书面请假的情况下，只口头向调度员请求补假，海天酒店认为上诉人的上述行为严重违反了请假制度，应属旷工。但同时本院注意到，海天酒店并未明文规定驾驶员应向那一级领导请假，且对于上诉人的不当行为，海天酒店亦未及时予以提醒或纠正。即使如海天酒店所述，调度员并未把上诉人的情况及时向上反映，也是其内部管理问题所致。据此，本院认为上诉人的行为虽有不当之处，但并不足以构成劳动法意义上的旷工行为，海天酒店据此解除与上诉人劳动关系的行为缺乏事实及法律依据，属于上述第八十七条的违法解除行为，在上诉人不要求继续履行劳动合同的情况下，其应向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

对于经济赔偿金的数额，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的二倍予以支付。该条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。上诉人在海天酒店工作超过五年，不满五年半，故海天酒店应支付其五个半月经济补偿金二倍的赔偿金。上诉人在职期间的月平均工资为3000元，故经济赔偿应为33000元。上诉人要求按照16000元／月的标准，支付其六个半月经济补偿二倍的赔偿金的请求缺乏事实依据，本院不予支持。

另就一审判决的工资4517元及加班工资1955元，上诉人对金额及海天酒店承担责任未提出异议，海天酒店、烟**公司及服务中心皆表示服判，且上述两项判决并无不当，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，对于本案诉争法律关系的定性正确，对于同工同酬工资差额、工资及加班工资的处理正确，本院予以维持；对于海天酒店解除与上诉人劳动关系的合法性认定有误，本院予以更正；对于上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条第一款、第八十七条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第311号民事判决第一、二、三项，即“一、被告昆明海天酒店于本判决书生效之日起十五日内，一次性向原告付寿文支付2014年10月1日至11月17日工资4517元；二、被告昆明海天酒店于本判决书生效之日起十五日内，一次性向原告付寿文支付加班费1955元；三、被告中**南省公司、被告云南**服务中心不承担责任”；

二、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第311号民事判决第四项，即“四、驳回原告付**的其他诉讼请求”；

三、由昆**酒店于本判决生效之日起十五日内一次性支付付寿文解除劳动合同的经济赔偿金33000元；

四、驳回付寿文的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费共计20元，由上诉人付**、被上诉人昆明海天酒店各负担10元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

裁判日期

二〇一六年一月十一日