被告人陈*非法经营罪一审刑事判决书
审理经过
开远铁路运输检察院以开铁检刑诉〔2015〕27号起诉书指控被告人陈*犯非法经营罪，于2015年12月16日向本院提起公诉。本院审查后于2015年12月16日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序审理，于2015年12月28日在本院法庭公开开庭审理了本案。开远铁路运输检察院指派检察员张**、代理检察员杨**出席法庭支持公诉，被告人陈*及其辩护人刘**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
开远铁路运输检察院指控，2015年6月4日，被告人陈*在木龟”的安排下，准备将先前堆放在曼斗村仓库内藏匿的假冒伪劣卷烟运走时，被公安机关查获，当场缴获红河（硬甲）900条、红河（软甲）3000条，经鉴定均为伪劣卷烟，共计价值人民币223500元。
针对指控的上述犯罪事实，公诉机关宣读和出示了犯罪嫌疑人归案情况说明、点验笔录、扣押物品清单、检测报告、鉴定意见通知书、身份证明、刑事照片、被告人供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人陈*的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关当庭提出量刑建议：以非法经营罪对被告人陈*减轻判处三年以下有期徒刑，并处罚金。
一审答辩情况
被告人陈*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，并当庭表示认罪。但辩称自己是接受木龟”的安排才接送卷烟，刚开始也不知道接送的是假烟。提请法庭量刑时对其从轻处罚。
被告人陈*的辩护人的辩护意见：1、陈*起初并不知道自己运送的是假烟，主观恶性不大；2、陈*系初犯，社会表现良好，庭审中能如实供述并自愿认罪，具有法定的坦白情节，依法应从轻处罚；3、陈*系受木龟”的安排接送假烟，应认定为从犯，依法对其适用减轻判处；4、陈*正在接送假烟时即被公安人员查获，系犯罪未遂；5、陈*的家庭困难且身体差，提请法庭量刑时综合上述情节，对陈*在三年以下减轻判处，并适用缓刑。
本院查明
经审理查明：2015年6月3日，被告人陈*在木龟”的安排下，到大洋物流将6件由斯坦尼钢琴”纸箱包装的货物运至事先在曼斗村租好的仓库中。后陈*将纸箱拆开将其中12个小件用其驾驶的车牌号为云K7585的白色微型车运至小猛拉。2015年6月4日上午，被告人陈*返回曼斗村仓库准备再次将仓库内藏匿的假冒伪劣卷烟运走时，被公安机关查获，当场缴获红河（硬甲）900条、红河（软甲）3000条，经专业机构鉴定，查获的卷烟均为假冒伪劣卷烟，共计价值人民币223500元。
认定上述犯罪事实，有以下经公诉机关当庭宣读和出示，并经控辩双方质证的证据在案予以证实：
1、开远铁路公安处开铁公（昆*）受案字[2014]1027号受案登记表，证实本案系2014年12月14日23时许，昆明南站在王家营西站货场2号仓库发现一批品名为斯坦尼钢琴”的货物存在异常。经检查。系内装红河硬盒香烟及云烟珍品香烟。开远公安处当即成立专案组，定案号为2014.12.15专案，组织相关刑事侦查民警进行跟踪侦查，本案属昆铁公安机关依法对刑事犯罪延伸打击案件。
2、开远铁路公安处刑警支队张某某、余某某出具的犯罪嫌疑人归案情况的说明，证明：开远铁路公安处刑侦支队侦查员于2015年6月4日9时许，在景洪市曼斗村27号一楼仓库内，将正在往汽车上搬运卷烟的犯罪嫌疑人陈*抓获的事实经过。同时证明被告人陈*系被公安机关抓获，无自首、立功情节。
3、福建省晋江市公安局安海派出所出具的陈*的户籍证明1份，证实犯罪嫌疑人陈*系年满37岁的正常成年人，具备刑事责任主体资格，应当负完全刑事责任。
4、证人邹某某的证言，证实2015年6月1日14时40分左右，陈*通过电话与邹某某的老婆联系，以每月人民币400元的租金，租用邹某某位于景洪市曼斗村27号的仓库。6月3日20时左右，邹某某通过后门窗户看到这个男子在仓库拉运东西，他拉的东西都是大箱的，纸箱上印有钢琴”的字样，箱子里具体是什么东西，有多少箱并不知情的事实经过。
5、被告人陈*在公安侦查阶段的供述与辩解，证实被告人陈*为了获取利益，明知是假冒伪劣卷烟仍为福建老板木龟”找仓库、接货、送货，其供述在主要事实方面能与其他证据相互印证、吻合。
6、点验笔录，证实：2015年6月4日14时50分，在见证人邓某某的见证下，当着犯罪嫌疑人陈*的面，侦查员对查获的装有香烟的纸箱进行清点，经清点，共计78箱，每箱50条，分别为红河牌软包3000条，红河牌硬包900条，共计3900条。陈*能够配合点验工作，且对点验活动没有意见。
7、开远铁路公安处刑警支队出具情况说明2份、手机提取笔录1份，证明：（1）2015年6月4日查获并扣押的假冒伪劣卷烟红河软包3000条，红河硬包900条，共计扣押的二个品牌3900条假冒伪劣卷烟，现存放于景洪市烟草专卖局。（2）经陈*交待，其是在一绰号为木龟”的男子安排下，到大洋物流运输卷烟，并供述木龟”系福建男子，电话号码为13099637057。根据上述情况开展调查，经查陈*手机上存有木龟”的电话号码为13099637057。证明木龟”这个人客观存在。但未能核实木龟”的真实身份。至今，木龟”尚未归案，侦查工作仍在进行中。
8、开远铁路公安处刑**出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实：公安机关依法对本案涉案物品香烟3900条、手机2部、人民币1200元、长安牌白色面包车1辆及车钥匙依法予以扣押的事实情况。
9、开远铁路公安处刑**出具的勘验检查笔录、辨认笔录，证实2015年6月19日公安机关依法对被告人陈*的身体进行检查，未发现其体表有疤痕和纹身。经邹某某辨认，被告人陈*就是租赁其仓库用于堆放印有钢琴”字样的大纸箱子的男子。
10、货运单4张，证实：该批假冒伪劣卷烟被包装成钢琴字样的纸箱进行运输的事实情况。
11、云南省发**格认证中心出具的云发改价鉴（2015）215号价格鉴定结论书、云南省**检测站于2015年6月16日出具的检验报告”，证实经对陈**查获的卷烟进行抽样检验，检验得出结论：均系假冒注册商标且伪劣卷烟。涉案假烟硬甲红河900条、软甲红河3000条，共计3900条在价格鉴定基准日2015年6月4日的价格为人民币223500元。公安机关已依法将上述鉴定意见告知了被告人陈*的事实。
12、售车协议，证实被告人陈*用于运送假冒伪劣卷烟的车牌号为云KC7585的长安牌面包车，系2015年5月30日陈*在景洪市向刘某某以人民币19800元购买，归陈*个人所有和使用。
13、刑事照片、指认照片，证实被告人陈*对仓库内被查获的假冒伪劣卷烟的特征、数量，以及其对堆放卷烟的地点进行指认等情况。
上列当庭宣读和出示的证据，经公安机关依法收集，证据客观真实，取证程序合法，具备合法性、客观性、关联性，证据间形成了完整的证据链条，并经法庭举证、质证，被告人陈*及其辩护人均未提出异议，本院决定作为认定本案指控事实的证据，依法予以采信。
本院认为
本院认为，被告人陈*违反国家烟草专卖法律法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，明知是假冒伪劣卷烟仍为他人非法接送，共计价值人民币223500元，其行为已触犯刑法构成犯罪，开远铁路运输检察院对被告人陈*犯非法经营罪的指控成立，本院应予支持，依法追究其刑事责任。
本案中，从被告人陈*在犯罪中的作用来看，假烟的接送及仓库堆放由福建籍男子木龟”负责，陈**仅是按照其指示接送假冒伪劣卷烟，从中捞取一点好处费，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯。且被公安机关抓获后，能如实供述自己的犯罪事实，具有法定的坦白情节，依法应当对其从轻或者减轻处罚。
关于辩护人提出陈*系初犯，被公安机关抓获后能如实供述自己的犯罪事实，具有法定从轻的坦白情节，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法对其适用从轻或者减轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实和相关法律规定相符，本院依法予以采纳，量刑时充分予以考虑。但关于陈*运送假烟的行为应认定为销售伪劣产品罪的辩护意见，于法无据，有悖庭审查明的事实，本院依法不予采纳。
综上所述，根据本案被告人陈*在共同犯罪中的作用、非法经营假冒伪劣卷烟的数量、认罪态度及悔罪表现，依法采纳公诉机关的量刑建议，结合被告人陈*具有的法定和酌定的量刑情节，依法判决如下：
裁判结果
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条和最**法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人陈*犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳）。
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，随案移送的赃款人民币1200元，SAMSUNG黑色直板手机1部、HUAWEI银白色直板手机1部、钥匙5把，扣押于开远铁路公安处的车牌号为云KC7585的长安牌面包车1辆，以及扣押于云南**草专卖局的假冒伪劣卷烟红河软包3000条，红河硬包900条，共计二个品牌3900条假冒注册商标且伪劣卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明**级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
裁判日期
二○一六年二月十六日
