中国农业**陆良县支行与山秀芬、孙**等人金融借款合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国农**限公司陆良县支行因与被上诉人山秀芬、孙**等人金融借款合同纠纷一案，不服陆良县人民法院（2014）陆*初字第1652号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月28日受理后，依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人的特别授权代理人刘**，被上诉人山秀芬、伏**，被上诉人刘**和孙**的共同委托的特别授权代理人保会阳、李**到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定的事实是：被告山**、伏**系夫妻关系，被告刘**、孙**夫妻关系。2005年10月11日，被告山**以养殖经营所需为由向原告提交贷款申请书申请贷款11万元，被告刘**、孙**向原告出具抵押担保承诺书，承诺自愿以其所有的房产证号为×的房产为被告山**申请贷款11万元提供抵押担保。当日，原告作为抵押权人，四被告作为抵押人，向原告出具编号为35、36的二份房地产抵押清单，载明抵押物名称、产权或使用权人、座落、面积等内容，抵押物分别为产权登记为被告刘**的商品房和产权登记为被告山**的的住宅。2005年10月26日，被告山**、刘**、孙**与原告共同签订（曲*）农银个借字No第5310420050039574号《个人生产经营借款合同》，其中，被告山**作为借款人（甲方）、原告作为贷款人（乙方）、被告山**、刘**作为担保人（丙方），约定：由乙方同意向甲方发放借款110000元，借款期限自2005年10月26日至2006年10月25日，固定年利率为6.696%，按季结息；担保方式为抵押，丙方同意以其房地产为本合同借款项下借款的抵押物、抵押清单作为合同组成部分，担保范围为全部借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息等债权人为实现债权的一切费用，“本合同项下债务履行期限届满，乙方未受清偿时，乙方有权依法以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的借款有限受偿”；“甲方不按合同约定的期限归还贷款本金的，乙方有权对逾期贷款从逾期之日起在本合同约定的贷款执行利率水平上加收30%罚息，直至甲方清偿本息为止。”合同同时对三方权利义务、违约责任等事项进行了约定。合同落款处，被告山**与原告在借款人、贷款人处分别签名捺印、盖章，被告山**、刘**、孙**分别在担保人处签名捺印。当月27日，四被告与原告办理抵押登记，原告取得前述抵押房产的他项权利证书，并于当日按合同约定向被告山**发放借款110000元。2006年10月16日，原告向被告山**发出《贷款到期通知书》。因被告山**一直未按约定履行还款义务，原告于2014年4月22日向其发出《债务逾期催收通知书》，告知其截止2014年4月20日尚欠借款本金110000元、利息65380.42元并要求其立即履行还款义务。原告于当日发出《担保人履行责任通知书》，载明前述欠款金额，由被告孙**的哥哥孙**签收。截止2014年11月6日，被告山**尚欠原告借款本金110000元、利息（含罚息）70778.97元，原告于2014年11月9日诉至法院，要求被告山**与伏**偿还其所欠贷款本金110000元、截至2014年11月6日的利息70778.97元及自2014年11月6日至贷款本金全部还清时止按照合同约定利率计算的逾期利息，由被告刘**、孙**连带偿还前述借款本金及利息，如被告不能偿还本息则请求拍卖、变卖抵押物所得偿还前述借款应承担的本息及相应费用。

一审法院认为

原审法院认为，被告伏**与被告山**系夫妻关系，其虽未在《个人生产经营借款合同》中签名，但在该合同签订前已与被告山**、刘**、孙**分别向原告提交房产抵押清单，合同签订后又协助原告办理抵押登记，被告伏**、孙**对抵押清单、抵押登记中各自签名的真实性提出异议，未能提交相关证据予以支持，且经释明后均未在指定期间内提出鉴定申请，对其主张不予支持，应由其承担举证不能的不利后果，原、被告之间的抵押登记应当认定合法有效。被告山**、刘**、孙**在平等自愿的基础上与原告签订《个人生产经营借款合同》，约定由被告山**向原告贷款，被告山**与伏**、被告刘**与孙**自愿提供各自所有的房产为该笔借款提供抵押担保并已办理抵押登记，合同合法有效，原、被告双方均应按合同约定履行义务。原告已按约向被告山**发放贷款，双方由此形成债权债务关系，被告山**作为借款人，未按合同约定履行还款义务，已构成违约。被告山**认为该笔借款系其叔叔山**所用主张其不应承担还款责任，但未提交证据予以证实，当事人针对自己的主张有提交证据的责任，对被告山**的前述主张不予支持，应由其承担举证不能的不利后果。针对被告伏**认为自己没有签过字不应承担还款责任的主张，庭审中，原告明确表示基于被告山**与被告伏**的夫妻关系要求被告伏**承担共同还款义务，原告的主张并无不当，且被告伏**虽未在借款合同中签字，但其未能提交证据证实作为借款合同组成部分的房地产抵押清单、抵押申请登记表中的签名并非其本人所签，故对被告伏**的前述主张不予支持，其应与被告山**共同承担相应的还款义务。前述借款合同的担保方式为抵押担保，合同约定债务履行期限至2006年10月25日届满，未约定抵押期间，主债务诉讼时效应从合同约定的还款期限届满日起算二年。针对涉及的抵押担保：针对被告刘**、孙**提供的抵押担保，原告作为抵押权人，其发出《担保人履行责任通知书》的时间已超出主债务诉讼时效期间五年多，且不能证实该通知书已向作为抵押担保人的被告刘**、孙**送达，依照《中华人民共和国物权法）第二百零二条的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；末行使的，人民法院不予保护。”原告未在主债务诉讼时效期间内向被告刘**、孙**主张抵押权，依法不予保护，因此，对原告要求被告刘**、孙**承担连带清偿责任及抵押担保责任的主张不予支持。针对被告山**在借款同时与被告伏**以其自有财产提供的抵押担保，依照《中华人民共和国物权法物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”以及《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”该抵押权属于债务人以自有财产为主债务提供担保而产生的支配权的范畴，与其担保的债权同时存在；被告山**作为债务人，也是抵押人，其在2014年4月24日签收由原告于当月22日向其发出的《债务逾期通知书》，应视为对原债务的重新确认，该债权债务关系及该项抵押权应受保护，且被告山**、伏**均未对原告主张抵押权是否超出主债权的诉讼时效期间提出异议。因此，对原告要求被告山**以其提供的抵押物承担抵押担保责任的主张予以支持。综上所述，被告山**未按约履行还款义务，应向原告归还本金110000元并按合同约定的利率支付相应的利息及罚息，被告伏**作为其丈夫及共同抵押人，应就前述款项共同承担偿还义务并与被告山**以其提供的抵押担保承担相应的担保责任。原告未在主债务诉讼时效期间内向被告刘**、孙**主张抵押权，依法不予保护。被告刘**经本院传票合法传唤，拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第二百零二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告山**、伏**于判决生效后三十日内共同偿还原告中国农**限公司陆良县支行借款本金110000元、截止2014年11月6日的利息（含罚息）70778.97元，共计180778.97元；2014年11月7日起至还清贷款本金之日止的利息按（曲陆）农银个借字No第5310420050039574号《个人生产经营借款合同》约定的计息方式支付逾期利息。二、如被告山**、伏**未履行前述还款义务，原告中国农**限公司陆良县支行有权以抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。三、驳回原告中国农**限公司陆良县支行对被告刘**、孙**的诉讼请求。

宣判后，中国农业**陆良县支行提出上诉，请求二审法院撤销一审判决第三项，改判由被上诉人刘**、孙**连带偿还上诉人借款本金110000元、利息70778.97元及自2014年11月7日起至还清贷款本金之日止的利息，在刘**、孙**不能偿还上述借款本息时，拍卖、变卖二被上诉人抵押物所得予以偿还，诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：上诉人在主债权诉讼时效期间内向二被上诉人主张过抵押权7次，2014年4月22日孙**的哥哥孙**代签催收通知的行为，应视为向孙**本人送达。

被上诉人辩称

被上诉人山**、伏**答辩称：1、一审判决认定事实不清，实际借款人是山**，借款和抵押均是山**所为。2、刘**、孙**应当承担连带还款责任。

被上诉人刘**、孙**答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人未在法律规定的期间内向答辩人主张抵押权。2、孙**代签的行为对答辩人没有效力。

上诉人在二审提交2012年12月17日有“孙**”签字的《担保人履行责任通知书》一份，证明其向被上诉人孙**主张权利的事实。被上诉人孙**、刘**的特别授权代理人提出异议并申请对“孙**”签名的真实性进行笔迹和指纹鉴定。经本院委托云南警**定中心鉴定，该中心出具鉴定意见书，结论为：“该《担保人履行责任通知书》中“孙**”的签名和指纹均非被上诉人孙**所留”。上诉人对该鉴定意见书无意见，但认为无论是其本人签名，孙**均要承担责任。被上诉人孙**对该该鉴定意见书无意见。其余被上诉人经本院通知，拒不到庭发表质证意见。

本院认为

本院认为，上诉人提交的2012年12月17日有“孙**”签名的《担保人履行责任通知书》，经鉴定该签名和指纹均非被上诉人孙**所留，对该证据，本院不予采信。云南警**定中心出具的鉴定意见书，合法有效，予以采信。

其余当事人在二审中未提交证据。

经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人中国农**限公司陆良县支行主张2014年4月22日孙**代签《担保人履行责任通知书》应视为向孙**本人送达的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。上诉人中国农**限公司陆良县支行超过法律规定的期间向被上诉人刘**、孙**主张抵押权，其要求被上诉人刘**、孙**承担抵押担保责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3916元及鉴定费3000元，由上诉人中国农**限公司陆良县支行承担。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年九月八日