陈**与昆明市禄**商行政管理局其他行政纠纷再审行政判决书

审理经过

申请再审人陈**因与被申请人昆明市禄**商行政管理局（以下简称禄**商局）其他行政纠纷一案，不服本院2012年9月14日作出的（2012）昆行终字第44号行政判决，向云南**民法院申请再审。云南**民法院于2015年9月15日作出（2015）云高行监字第75号行政裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人陈**及其委托代理人罗**，被申请人禄**商局的委托代理人聂**、张*到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审富民县人民法院审理后确认以下案件事实：2011年10月18日，昆明**管理局与禄**商局执法人员在酒类专项联合检查行动中，对陈**所经营的禄劝县屏山镇万红酒行依法进行检查，在陈**经营场所查获涉嫌假冒五粮液水晶装酒71瓶，无厂名、厂址内部接待酒252瓶。因涉嫌侵犯注册商标专用权和销售假冒伪劣商品，现场经四川省**有限公司授权委托人鉴定确认，鉴定人出具了书面鉴定意见：71瓶水晶装酒属假冒五粮液酒，内部接待酒252瓶涉嫌无厂名、厂址。同日经禄**商局领导批准，禄**商局执法人员对原告陈**的违法行为进行立案调查，扣押了陈**的五粮液水晶装酒71瓶、无厂名、厂址内部接待酒252瓶。实际经营酒行管理者陈**之妻祝宗*在行政强制措施通知书、财物清单上签字认可。经过调查后，被告禄**商局于2011年11月24日告知原告陈**，将对其上述违法行为作出行政处罚的事实、理由、依据和其享有的陈述申辩权及听证的权利。原告陈**要求听证，被告禄**商局在同年12月7日组织了听证会。同月19日禄**商局经研究，对原告陈**的处罚幅度作了调整。同月30日，禄**商局组织了第二次听证会。同月31日，禄**商局对原告陈**的违法行为作出禄工商处字（2011）98号行政处罚决定书。原告陈**收到行政处罚决定书后，未申请复议。

一审法院认为

一审富民县人民法院认为：根据相关法律规定，本案被告禄**商局有权对其辖区内违反工商行政管理秩序的行为进行查处，被告具有行政处罚主体资格。被告在对酒类专项执法检查中，在原告陈**经营的酒行内检查到五粮液水晶装酒71瓶（经鉴定确认为假冒）、无厂名、厂址内部接待酒252瓶，陈**经营的万红酒行经营五粮液白酒，被查获的五粮液水晶装酒和内部接待酒与其他待销售的白酒摆放状态无区别。五粮液酒属于价格较贵的奢侈品酒类，原告陈**主张被查获的酒系赵**寄存于其酒行，因酒属于种类物，非特定物，原告陈**和赵**在没有寄存手续的直接证据证实下，仅凭赵**提交的购酒发票不能证实寄存事实成立。被告禄**商局认定所查获酒系原告用于销售的事实是清楚的，故对原告陈**的主张，不予支持。被告禄**商局查获的假冒五粮液水晶装酒71瓶、无厂名、厂址内部接待酒252瓶，按照《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定，由注册商标持有人鉴定确认系假冒后，经审批，对所查获的酒依法采取了扣押的强制措施，被告在实施具体行政行为过程中，有万红酒行实际经营管理人原告陈**之妻祝宗*的签字确认。在处理过程中，被告依照相关法律、行政法规的规定，在履行立案调查、取证、告知、听证、审批程序后，依法作出行政处罚决定并送达给相对人，行政程序合法。被告禄**商局在法律规定的范围内对原告陈**的违法行为作出处罚适当，适用法律正确。遂判决：驳回原告陈**的诉讼请求。

二审上诉人诉称

一审判决宣判后，陈**不服。向本院提起上诉称：被上诉人禄**商局扣押并没收的酒是赵**寄存在上诉人陈**处用于业务上请客、送礼、消费的产品；被上诉人禄**商局单方面将酒送去鉴定，且”鉴定人”没有相应资质，上诉人陈**及赵**申请”鉴定人”参加听证未获准许，鉴定程序严重违法。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院：撤销一审判决；撤销被上诉人作出的禄工商处字（2011）98号行政处罚决定；由被上诉人禄**商局负担诉讼费。

二审被上诉人辩称

被上诉人禄**商局答辩称：我局所作行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理恰当，符合公共利益需要，符合广大人民群众打假查劣的要求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经本院二审审理，确认以下法律事实：2011年10月18日，昆**商局与禄**商局执法人员在依法对酒类专项联合检查行动中，对上诉人陈**所经营的禄劝县屏山镇万红酒行进行检查，查获涉嫌假冒五粮液水晶装酒71瓶，无厂名、厂址内部接待酒252瓶。因涉嫌侵犯注册商标专用权和销售假冒伪劣商品，经五粮液酒注册商标持有人四川省**有限公司的授权委托人鉴定，该公司出具了鉴定证明书，结论为：五粮液水晶装酒71瓶不属四川省**有限公司生产的产品，属于假冒。同日经领导批准，被上诉人禄**商局执法人员对上诉人陈**的违法行为进行立案调查，扣押了五粮液水晶装酒71瓶，无厂名、厂址内部接待酒252瓶，禄劝县屏山镇万红酒行实际经营管理者陈**之妻祝宗美在实施行政强制措施通知书、财物清单上签字认可。经过调查后，被上诉人禄**商局于2011年11月24日作出禄工商听字（2011）83号行政处罚听证告知书，告知上诉人陈**将对其上述违法行为作出行政处罚的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩及听证的权利。上诉人陈**要求举行听证，被上诉人禄**商局于2011年12月7日组织了听证会。经过研究，被上诉人禄**商局对上诉人陈**的处罚幅度作了调整，禄**商局于2011年12月19日作出禄工商听告字（2011）84号行政处罚听证告知书，再次告知上诉人陈**将对其上述违法行为作出行政处罚的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩及听证的权利。上诉人陈**要求举行听证，被上诉人禄**商局于2011年12月30日再次组织了听证会。2011年12月31日，禄**商局作出禄工商处字（2011）98号行政处罚决定书，责令当事人停止违法行为，并作如下处罚：1.没收假冒五粮液水晶装酒71瓶，处经营额一倍的罚款71000元。2.没收无厂名、厂址的内部接待酒252瓶，处货值金额0.5倍的罚款11340元。上述两项罚款合计为捌万贰仟叁佰肆**（￥82340元）。上诉人陈**不服上述处罚决定，向一审人民法院提起行政诉讼，请求撤销被上诉人作出的禄工商处字（2011）98号行政处罚决定，诉讼费由被上诉人负担。

上述事实有如下证据予以证明：

1.《现场笔录》一份；2.陈**、祝**、赵**、黄**《询问笔录》五份；3.地级代理特许销售合同；4.鉴定证明书；5.委托鉴定书；6.核准续展注册证明；7.企业法人营业执照；8.打假维权授权委托证书（罗*）；9.发票；10.照片四份；11.个体工商户营业执照；12.身份证复印件五份；13.禄工商扣字（2011）65号《实施行政强制措施通知书》；14.财物清单；15.关于委托真伪鉴定的通知；16.关于行政处罚案件内部流程管理有关问题的通知；17.禄工商解字（2011）30号《解除行政强制措施通知书》；18.财物清单；19.立案审批表；20.案件核审表；21.行政处罚案件有关事项审批表四份；22.行政处罚决定书签发文稿纸；23.行政处罚决定审批表；24.案件讨论记录；25.案件调查终结报告；26.送达回证；27.禄工商处字（2011）98号行政处罚决定书；28.行政处罚听证告知书二份；29.行政处罚听证通知书二份；30.申请；31.听证公告二份；32.证人参加听证申请二份；33.重新鉴定申请；34.通知鉴定人参加听证申请；35.参加行政听证申请；36.通知第三人参加听证申请；37.听证笔录二份；38.关于对陈**销售假冒五粮液相关听证事项的答复；39.送达回证二份；40.听证报告二份。

二审法院认为

本院二审认为，被上诉人禄**商局作为商标管理部门，具备本案行政执法主体资格，依法享有对上诉人陈**侵犯注册商标专用权和销售假冒伪劣商品的行为进行调查处罚和监督管理的法定职责，且本案也属行政诉讼受案范围和受诉人民法院管辖。

本案中，被上诉人禄**商局予以没收的五粮液水晶装酒71瓶，无厂名、厂址的内部接待酒252瓶系在上诉人陈**经营的禄劝县屏山镇万红酒行查获，五粮液水晶装酒71瓶因涉嫌侵犯注册商标专用权，经过鉴定属于假冒，内部接待酒252瓶无厂名、厂址，属于假冒伪劣商品，被上诉人禄**商局根据相关法律、行政法规、地方性法规的规定，对上诉人陈**的违法行为进行立案、调查取证、核审、告知、听证、审批等程序后，作出没收侵权及假冒伪劣商品并处予罚款的具体行政行为具有充分的事实根据，适用法律、执法程序并无不当。上诉人陈**主张被没收的酒系赵**所有，该酒是赵**寄存在其酒行用于自己消费并非在市场销售的诉请，因无充分的事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审人民法院判决驳回陈**的诉讼请求并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款、第六十一条第（一）项、第七十四条及**务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

二审判决生效后，陈**仍不服，向云南**民法院申请再审。云南**民法院裁定指令本院再审本案。

申请再审人陈**称：1.被查获的酒是2011年6月，赵**分两次将其购买的五粮液水晶装酒12件72瓶，内部接待酒49件294瓶，从宜宾运到禄劝寄存在申请人家的。寄存期间，赵**陆续从申请人陈**家将酒取出用于接待、送礼、自己消费的。禄**商局在陈**经营的万红酒行中查获的五粮液水晶装酒71瓶，内部接待酒252瓶是赵**的，不是陈**用于销售的；2.对查获的五粮液水晶装酒71瓶鉴定证明书是由不具备鉴定资质的罗*个人出具的，不具有法律效力。申请重新鉴定；3.被申请人禄**商局认定五粮液水晶装酒71瓶非法经营额71000元和内部接待酒22680元纯属主观臆断，没有任何依据；原判决认定事实不清，证据不足，判决错误。

再审被申请人辩称

被申请人禄**商局答辩称：陈**所经营的万红酒行店面宣传系经营五粮液酒，我局在其酒行中现场查获的五粮液水晶装酒71瓶，内部接待酒252瓶，有现场笔录及照片证实，陈**之妻在现场笔录及调查笔录中对经营假冒五粮液水晶装酒，内部接待酒的行为及非法经营额均签字认可。经鉴定，所查获五粮液水晶装酒71瓶系假冒，内部接待酒252瓶无厂名、厂址，属于假冒伪劣商品。关于鉴定问题，我局依法将查获的酒送注册商标持有人四川省**有限公司进行鉴定，该公司出具了鉴定意见书，申请人没有提供任何证据证明鉴定在程序和内容上不符合法律、法规的规定，鉴定合法有效。我局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚恰当，一、二审判决正确，请求予以维持，驳回申请人的诉讼请求。

再审审理过程中，申请人陈**申请下列证人出庭作证。

1.证人赵**证言：其从宜宾拉了6件72瓶五粮液水晶装酒，40多件内部接待酒存放在陈**的酒行。

2.证人陈**证言：赵**告诉其在在陈**那里存了很多好酒，让其去拿来喝，其拿过四、五瓶内部接待酒。

3.证人冯加洪证言：其在陈**的万红酒行时打牌时，赵**拉酒到陈**酒行。

4.证人裴新付证言：2011年赵**二次到其家中送五粮液酒；还叫自己去陈**酒行里拿酒，自己去拿过二次。

5.杨**证言：在陈**家打牌时，赵**来送酒说酒是用来送礼的要寄存。

6.证人饶**证言：赵**说其从宜宾拉来酒，让其去陈**家拿酒喝，其拿过五、六瓶。

被申请**工商局对上述证人证言发表如下质证意见：1.六位证人与陈**是亲戚、朋友关系，有利害关系，其证言不具有合法性；2.证人证言自相矛盾，陈述赵**拉酒来时专门向无关人员说酒是寄存的不能拿了喝，不符合常理。3.证人证言不能说明与本案有关的事实，与本案没有关联性。依法不应采信。

经审查，赵**曾作为本案原告参与过本案的审理，了解本案的事实及审理过程不具有证人资格，其证言不具有合法性，本院不予采信。证人陈**在一审出庭作证时明确陈**是其叔叔，证人陈**与陈**有利害关系，其证人证明力低，故对陈**的证言，本院不予采信。证人冯**、裴**、杨**、饶**均陈述与陈**系朋友关系。冯**、杨**陈述，其在陈**家打牌时，赵**拉酒来时专门向其说明酒是寄存的，不能拿来喝，不符合常理；裴**、饶**陈述的内容自相矛盾，且上述证人证言也没有其它证据予以印证，本院不予采信。

申请再审人陈**提出所查获的五粮液酒是真酒不存在质量问题，四川省**有限公司授权委托人罗*出具的鉴定意见书，因罗*不具有鉴定资质，申请由四川省**有限公司进行重新鉴定，庭审过程中陈**明确放弃鉴定申请。庭审后提出因赵**请求重新鉴定，故不撤回书面鉴定申请。

禄**商局认为，从陈**经营的酒行中查获的酒涉嫌假冒注册商标后，已依据相关法规，委托五粮液注册商标持有人四川省**有限公司进行鉴定，程序合法，鉴定意见合法有效。

再审中，禄劝县工商局针对申请人陈**提出的鉴定人员罗*的身份、资质问题，在原有证据基础上提出以下补强证据：1.四川省**有限公司授权书；2.罗*产品质量鉴定师资格证书；3.四川省**有限公司五粮液品牌与售后服务授权委托书，罗*有权代理四川省**有限公司进行上述事务。

申请人陈**质证认为，只有四川省**有限公司才具有鉴定资质，而公司只授权罗*进行打假，故罗*不具有鉴定资质，对上述三份补强材料不予认可。

关于鉴定的问题。根据国家工商行政管理总局商标局商标案字第（2005）172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》：”在查处商标违法行为过程，工商行政机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”的规定。本案在卷证据显示，禄**商局将在陈**经营的万红酒行中查处的涉嫌假冒71瓶五粮液水晶瓶装酒，委托五粮液注册商标持有人四川省**有限公司进行鉴定，该公司授权委托其工作人员罗*进行鉴定后，以公司名义出具书面鉴定意见，认可所查获71瓶五粮液水晶瓶装酒系假冒，之后才作出相关的行政处罚。禄**商局一审时提交了相关的法规，书面鉴定意见，四川省**有限公司的授权委托书等证据在卷，并经过庭审质证。依据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定：”对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”。申请人陈**并没有提供相应证据证明四川省**有限公司所出具的《鉴定意见书》存在上述情形，故陈**要求重新鉴定的请求，本院不予准许。对禄**商局提交的《鉴定意见书》，本院再审予以采信。

本院查明

综上所述，再审审理认定事实与二审判决认定事实相一致，本院予以确认。

本案争议焦点是：禄劝县工商局行政处罚合法。

本院认为

本院再审认为：申请再审人陈**系本案行政相对人，系禄**商局作出的行政处罚决定的被处罚人，与本案行政处罚有利害关系，是本案适格主体，有权提起行政诉讼。被申请人禄**商局作为法定商标管理部门，依法享有对侵犯注册商标专用权、销售假冒注册商标商品及商标标识及销售假冒伪劣商品的违法行为进行监督管理、调查处理的法定职责，具有本案行政执法主体的资格。

申请再审人陈**系禄劝屏山万红酒行的业主，其店面广告宣传系经营”五粮液”等系列酒，禄**商局在对酒类专项执法检查中，从陈**经营的禄劝屏山万红酒行经营场所内查获水晶瓶装五粮液酒71瓶，无厂名、厂址的内部接待酒252瓶，经委托四川省**有限公司进行鉴定水晶瓶装五粮液酒71瓶属于假冒商品，252瓶接待酒因无厂名、厂址，按规定属于假冒伪劣商品。被申请人禄**商局依法对陈**的违法行为进行立案、调查取证、核审、告知（告知陈**行政处罚事实、陈述、申辩及申请听证的权利）、听证、审批等程序后，作出没收侵权及假冒伪劣商品并处罚款的具体行政行为，有现场笔录、询问笔录及查获的侵权及假冒伪劣商品等充分的事实根据，适用法律、法规正确，程序合法。申请再审人陈**主张被没收的假冒水晶瓶装五粮液酒71瓶及252瓶假冒伪劣商品系赵**所有，寄存于其经营的万红酒行内准备用于自己消费并非在市场销售的观点。首先，陈**经营的禄劝**红酒行经营的场所系前店后仓，被查处的假冒五粮液酒就堆放在禄劝**红酒行柜台后，而柜台上摆放了一瓶合格的五粮液酒；其次，此次被没收的假冒水晶瓶装五粮液酒有71瓶，假冒伪劣商品共计252瓶，陈**主张这些酒是用于个人消费，不符合常理。虽然其提供了几位证人到庭作证，本院在证据分析判断部分已对其所提证人证言进行评述，本院不予采信。由于禄劝**红酒行属于依法登记的专门经营酒类商品的经营场所，且查获的侵权及假冒伪劣商品与其他商品混合存放，故存放于经营场内的酒类商品应视为待销售货物。申请人陈**称本案鉴定意见书因鉴定人无资质，不具有效力的观点，因本案鉴定意见书系由四川省**有限公司出具，符合国家工商行政管理总局商标局商标案字第（2005）172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》的规定，且鉴定程序合法，本院予以采信。至于禄**商局的罚款金额问题，禄**商局根据陈**的自报价格，即：水晶瓶装五粮液酒售价每瓶人民币1000元，陈**之妻自报价每瓶人民币1080元，无厂名、无厂址的内部特供酒售价每瓶人民币90元，禄**商局在此基础上没收假冒水晶瓶装五粮液酒71瓶，并按每瓶处经营额一倍的罚款71000元，以假冒伪劣商品没收无厂名、无厂址的内部接待酒250瓶，并按每瓶人民币90元处货什金额的0.5倍罚款11340元，并无不当。由于申请再审人陈**的主张无充分的事实根据和法律依据，故其请求撤销禄**商局作出的行政处罚的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，禄**商局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法。一、二审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，本院再审予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第八十八条、第六十三条、第六十九条、第一百零一条、第一百零二条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2012）昆行终字第44号行政判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日