上诉人金砖传媒上诉风驰传媒广告合同二审民事判决书

审理经过

上诉人云南**限公司（以下简称金砖传媒）因与被上诉人**有限公司（以下简称风驰传媒）广告合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安*初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理确认以下事实：2013年4月10日，风驰传媒与金砖传媒签订广告发布合同约定：由风驰传媒在昆楚高速草埔立交绿化带内的户外单立柱上，为金砖传媒发布其指定的广告画面；广告发布期限：2013年4月30日至2014年4月29日；广告发布费总金额为人民币300000元（以下均为人民币）。双方在该合同中对付款时间作了约定：1、广告发布经金砖传媒验收合格后7个工作日内，金砖传媒应向风驰传媒支付合同总金额的50%作为广告发布费，计150000元；2、广告发布满半年后5个工作日内，金砖传媒应向风驰传媒支付合同总金额的40%作为广告发布费，计120000元；3、广告发布满11个月，金砖传媒应向风驰传媒支付合同总金额的10%剩余广告发布费，计30000元。此外，双方还在合同中约定：在广告发布期限内，风驰传媒为金砖传媒免费制作安装第一次广告画面，除此以外，如金砖传媒需要额外更换广告画面的，应委托风驰传媒制作并更换，由此所发生的费用由金砖传媒按15元／平方米（含喷绘、安装费用）承担；广告发布（包括更新）后风驰传媒应书面通知金砖传媒及时验收，金砖传媒应按照风驰传媒通知的时间和地点进行验收，验收合格后，金砖传媒应签署验收文件，如金砖传媒收到风驰传媒的验收通知后无正当理由不进行验收或自验收之日起三日内既不提出书面质量异议，也不签署验收文件，则视为金砖传媒认可广告发布质量验收合格。关于违约责任，风驰传媒、金砖传媒在该合同中作了如下约定：1、如金砖传媒未按本合同约定的时间或金额支付预付款，风驰传媒有权将本合同约定的广告期限相应顺延，金砖传媒应就其逾期未付金额按每天3‰的比率向风驰传媒支付滞纳金；如金砖传媒在本合同约定的付款期限届满5日内仍未全额支付预付款，风驰传媒有权单方面解除本合同，金砖传媒应向风驰传媒支付相当于本合同约定的广告发布费总金额10%的违约金；2、如金砖传媒未按本合同规定的时间和金额支付预付款以外的其他广告发布费用，金砖传媒应就其逾期未付金额按每天3‰的比率向风驰传媒支付滞纳金；如金砖传媒在约定的付款期限届满后5日内仍未全额支付约定的款项，则风驰传媒有权单方面解除本合同，将已为金砖传媒发布的广告画面或实物拆除并追收全部未付之广告发布费，同时金砖传媒应向风驰传媒支付相当于本合同约定的广告发布费总金额10%违约金，并就其逾期未付金额按每天3‰的比率向风驰传媒支付滞纳金。2013年5月10日，风驰传媒按照合同约定，在昆楚高速草铺立交绿化带的单立柱上发布了金砖传媒提供的广告，金砖传媒进行了验收确认。2013年9月至2014年3月，风驰传媒与金砖传媒签订三份广告画面制作订单约定：由风驰传媒分别于2013年9月8日、2013年12月7日、2014年3月14日为金砖传媒制作广告画面，并安装于昆楚高速草铺立交绿化带的单立柱上，制作、安装费为每次3240元，并由金砖传媒在广告画面验收合格后30日内支付。风驰传媒按照该订单的约定，为金砖传媒制作了广告画面并进行了换画安装。其中，2013年9月8日和2013年12月7日的两次换画安装，得到了金砖传媒的验收确认，而应于2014年3月14日完成的换画安装，却无金砖传媒的验收确认。此外，在双方约定的广告发布期间内，金砖传媒分别于2013年9月28日和2013年11月29日向风驰传媒支付了130000元和120000元，共计250000元。除此之外，金砖传媒便未向风驰传媒支付双方约定的广告发布费和制作安装费。现风驰传媒起诉至法院，请求判令：一、由金砖传媒支付风驰传媒广告发布费300000元；二、由金砖传媒按合同总额的10%计算支付风驰传媒违约金30000元，并按日千分之三计算支付滞纳金至金砖传媒付清为止；三、由金砖传媒支付制作费9720元；四、由金砖传媒承担本案诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，风驰传媒与金砖传媒签订的广告发布合同，自双方签字和盖章时成立并生效，且符合法律规定属有效的合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”所以，风驰传媒、金砖传媒双方应当按照上述合同约定全面履行自己的义务。风驰传媒在双方约定的广告发布期限内，为金砖传媒发布了广告，金砖传媒也对风驰传媒发布的广告进行了三次验收确认，根据双方的合同并未约定风驰传媒发布广告的具体次数的事实，故应视为风驰传媒已经履行了合同义务。所以，风驰传媒有权按照合同的约定要求金砖传媒支付广告发布费。但根据金砖传媒提供的付款凭证来看，金砖传媒已经向风驰传媒支付了广告发布费共计250000元，故金砖传媒尚欠风驰传媒的广告发布费实为50000元。因而风驰传媒要求金砖传媒支付广告发布费300000元的诉讼请求，超出50000元的部分，原审法院不予支持。至于金砖传媒认为其支付的广告发布费是270000元且其中有20000元是作为风驰传媒的违约成本而免于支付的主张，因金砖传媒不能提供证据证明，原审法院不予支持。双方的合同约定的广告发布费付款时间，均为广告发布后的三个具体时间段内，金砖传媒却未严格按照该时间段付款，故金砖传媒存在违约付款的情形，对此，金砖传媒应承担相应的违约责任并应按照合同的约定向风驰传媒支付违约金。至于风驰传媒所主张的滞纳金，因显失公平，原审法院不予支持。此外，关于风驰传媒主张的三次广告制作安装费9720元，因双方约定由金砖传媒在广告画面验收后支付，而金砖传媒仅对其中两次制作安装的画面进行了验收，故原审法院只支持其中两次的广告制作安装费6480元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由金砖传媒于本判决生效后立即支付风驰传媒广告发布费50000元及违约金30000元。二、由金砖传媒于本判决生效后立即支付风驰传媒广告制作安装费6480元。三、驳回风驰传媒的其他诉讼请求。原审诉讼费12799元，减半收取6399.5元，由风驰传媒承担5784.51元，由金砖传媒承担614.99元，并入上述款项执行。

上诉人诉称

原审判决宣判后，金砖传媒不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，依法改判金砖传媒无需向风驰传媒支付广告发布费5万元及违约金3万元，上诉费由风驰传媒承担。其主要上诉事实及理由：一、本案中金砖传媒并未违约，当事人双方签订的《广告发布合同》关于付款时间的约定已经通过双方之间的交易习惯进行实际变更，变更之后的支付方式为风驰传媒先向金砖传媒提供发票，金砖传媒在收到发票并与风驰传媒对账确认后再按照发票金额支付风驰传媒广告发布费，风驰传媒提交前两笔广告发布费的发票时间均晚于合同约定时间，最后剩余的广告发布费3万元尾款风驰传媒并未提供相应的发票以及合同履行完毕证明，所以金砖传媒一直无法支付该款项，对于付款时间金砖传媒没有违约行为，不应当承担3万元的违约金。首先，上诉人与被上诉人已经通过实际履行行为变更了广告发布费的支付时间约定，同时对于广告发布尾款3万元不具备支付条件；其次，收到正规发票再支付相应费用也为上诉人与被上诉人之间的交易习惯，并且该交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定。二、在原审法院认定的5万元广告发布费中，其中有3万元为广告发布费的尾款，该笔费用被上诉人在2014年3月14日进行最后一次广告发布后并没有按照双方所签订的《广告发布合同》约定通知上诉人进行最终的撤下发布广告验收，该违约行为导致上诉人无法核实该合同是否履行完毕，被上诉人不但没有按照双方的交易习惯向上诉人提供该笔款项的正规发票，更没有按照上诉人的要求提供该广告单立柱为被上诉人合法所有的证明，上诉人不应当承担该笔费用；另外2万元为被上诉人晚于合同约定期限发布合同的违约成本，且该违约成本在与被上诉人沟通同意后，直接从第一笔支付的15万元广告发布费中进行扣减，在对该事实无异议的前提下，被上诉人与上诉人继续履行该合同，随后上诉人才向被上诉人支付了合同约定的第二笔广告发布费12万元。首先，合同约定的3万元广告发布费不具备支付条件，上诉人不承担支付责任；其次，对于合同约定第一笔15万元的广告发布费，上诉人已经支付了13万元，对于剩余的2万元依法不应当支付。

被上诉人辩称

针对金砖传媒的上诉，风驰传媒答辩称：针对对方主张我方没有开具发票，本案中风驰传媒已经开具一份24410元的发票，但对方并未付款；对方主张交易习惯是先开具发票再付款，风驰传媒并不认可；对方主张从15万元中扣除2万元，风驰传媒不认可，风驰传媒本案不存在违约，对金砖传媒单方扣减2万元不予认可；合同义务已经履行完毕，经过对方验收，故金砖传媒主张没有经过验收不予认可；单立柱广告位是属于云岭高速的产权，风驰传媒是从云岭高速处合法租赁的广告位，金砖传媒主张风驰传媒无法提供产权，并依此拒付租金没有依据。

本院查明

二审中，双方当事人对原审法院已经认定的案件事实均无异议，对此本院二审予以确认，不再赘述。

二审中，被上诉人风驰传媒没有向法庭提交新证据；上诉人金砖传媒向法庭提交以下新证据：《广告发布合同》（2012年昆曲高速13公里阳光高尔夫旁）、《广告费发票三张》、《银行对账单及电子回执》，上述证据欲证明在本案涉及到的2013年4月10日所签订的《广告发布合同》之前，当事人双方就已经存在业务往来，相关款项支付方式均没有按照合同约定的时间进行支付，而都是以被上诉人出具正规发票，上诉人再支付合同款项的顺序履行合同，该种交易习惯一直延续到上诉人与被上诉人2013年新签订的两个《广告发布合同》中，属于典型的交易习惯改变合同履行方式，该种交易习惯符合法律规定。

针对上诉人金砖传媒二审新提交的上述证据，被上诉人风驰传媒发表质证意见如下：对真实性认可，但不认可关联性，对证明目的亦不予认可，本案金砖传媒已经支付合同价款25万元，对于剩余尚欠价款风驰传媒已经开具24410元的发票，但是金砖传媒并未开发票，对于付款风驰传媒都是先电话询问金砖传媒是否有资金，有资金的话风驰传媒就开具发票给金砖传媒，金砖传媒付款。

本院认为

本院认为，金砖传媒二审提交证据系其与风驰传媒另行签订的《广告发布合同》的履行情况，该证据与本案无关，本院对该证据不予采纳。

综合各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：本案尚欠广告发布费付款时间如何认定？风驰传媒主张的尚欠款项及违约金应如何认定？

本院认为，针对风驰传媒原审主张的制作费9720元，原审法院依据风驰传媒制作安装的广告画面仅有两次经过金砖传媒验收为由判决金砖传媒向风驰传媒支付两次广告制作安装费6480元，对此当事人双方均未提起上诉，故对原审法院判决金砖传媒向风驰传媒支付广告制作安装费6480元，本院二审予以维持。针对风驰传媒诉请主张的广告发布费尚欠金额如何认定的问题。根据双方合同约定，涉案合同广告发布费金额为30万元，金砖传媒实际向风驰传媒支付25万元，本案中金砖传媒虽然主张实际支付广告发布费金额为27万元，同时主张27万元已付款中有2万元是因为风驰传媒违约双方口头约定扣除2万元免予支付，但对金砖传媒该扣除2万元的主张风驰传媒不予认可，同时金砖传媒针对该主张亦未举证予以证明，故本院二审认定金砖传媒实际支付广告发布费金额为25万元，现尚欠5万元广告发布费未向风驰传媒支付。针对尚欠广告发布费付款时间如何认定的问题，金砖传媒主张当事人双方签订的《广告发布合同》关于付款时间的约定已经通过双方之间交易习惯实际进行了变更，变更后的支付方式为先由风驰传媒开具提供正式发票，金砖传媒收到发票并对账确认后，金砖传媒再按照发票金额向风驰传媒支付广告发布费，因本案风驰传媒针对尚欠广告发布费未向金砖传媒开具正式发票，故金砖传媒无法支付剩余尚欠广告发布费，对于付款时间金砖传媒不存在违约，不应该承担违约责任，对此本院二审认定意见如下：当事人双方签订的《广告发布合同》明确约定“广告发布经金砖传媒验收合格后7个工作日内支付15万，发布满半年后5个工作日内支付12万，发布满11个月后支付3万元”，本案中金砖传媒已经先后两次分别于2013年9月22日、2013年11月29日向风驰传媒支付广告发布费13万元、12万元，故根据合同约定现广告发布已满11个月，金砖传媒应向风驰传媒支付尚欠广告发布费5万元。对金砖传媒提出先开发票后付款的主张，风驰传媒不予认可，同时双方合同并未对此进行约定，在金砖传媒未提交充分证据证明其主张的情形下，本院二审对该主张不予采纳。因金砖传媒未按约定时间支付剩余广告发布费，由此必然给风驰传媒造成相应资金损失，原审法院基于公平原则酌情判决违约金3万元并无不当，本院二审予以维持。

综上所述，上诉人金砖传媒的上诉请求及事实理由没有事实及法律依据，对上诉人金砖传媒的上诉请求，本院二审不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费1800元，上诉人云南**限公司已预交，由上诉人云南**限公司自行承担。

本判决为终审判决。

本判决送达各方当事人后即发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日