海南阳**有限公司与唐可全劳动争议纠纷一案民事判决书

审理经过

原告海南阳**有限公司诉被告唐可全劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭进行审理。原告的委托代理人陈**、被告的委托代理人乔*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告海南阳**有限公司诉称，原告与被告之间不存在劳动关系。原、被告之间是劳务承揽关系，而非劳动关系。被告以承包的形式将原告的厨房工作承揽下来，自行招聘工作人员，并自行向工作人员支付工资报酬。原告无权对其及其招聘的员工进行管理及考勤考核，被告可以自行安排其厨房工作人员的休息休假。原告每月向其支付承揽费6800元，如被告所陈述的事实：每月被告领取承包费用后，向其员工范**支付工资2000元，向陈**支付工资1800元，其获利3000元，明显超过其他两人的工资收入。因此，原、被告双方属劳务承揽关系，严格区别于劳动关系。劳动关系具有依附性、从属性，但本案中被告完全不依附原告，自行决定人员的招聘及考核及休假与否，自行决定承包费的分配，与原告之间没有管理与被管理、支配与被支配的关系，只存在财产关系，各自独立、地位平等。被告承包厨房工作是因为厨师本身就是技术性的特殊工种，具有职业的独立性。原告无权对其工作进行干涉，实际上也无法对其进行管理和安排工作，也没有规定被告本人以及其招聘的两个员工的岗位和工作内容，餐厅定菜的类型、数量都是由厨房即被告直接决定和订购，对于他们的上班时间原告也没有具体要求，只要求在餐饮时间有人上班即可，所以原告事实上根本没有对被告和厨房人员进行考勤管理。原告向被告支付的是整个厨房的工作费，并不是单独支付其工资。另外，被告于2013年11月17日通过原告的商务中心向人事经理周小姐发出电子邮件，说做到当月月底就不再承包厨房，因为没有人事经理的电话所以让商务中心工作人员代为发出电子邮件，周小姐收到被告的辞职邮件后于2013年11月25日就从香港飞回海口专门处理这个事情，回来后向被告详细了解其意愿，后来确认被告本人的确是不想干了，原告也没办法再挽留被告。因为当时被告只愿意做到月底，剩下不到十天的时间里去另行找人承包厨房时间紧。后来被告手下的工作人员范**主动提出留下承包厨房工作。当时原告经过多方面考虑，在同月30日以8000元／月的价格将厨房工作承包给了范**，这也是无可奈何的决定。所以原告并不存在违法解雇唐可全的情况。被告仲裁请求原告支付违法解雇其的赔偿金，原告不同意。经原告催告后，被告明确表示不再承包厨房工作后，为了避免损失扩大，只好另将厨房工作承包给第三方，故将其违法解雇无从谈起。而且，原告无权对被告的考勤进行管理，其不来完成工作，原告无权强制其出现并完成工作，又何来的违法解雇之说？因此，被告要求原告支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金，无事实依据。被告要求支付带薪年休假工资报酬及失业金待遇亦无事实依据，如前所述，被告自行安排休假休息，并不受原告管理及考勤考核，而且退一步来讲，已超过法律规定的一年诉讼时效，因此无事实与法律支持。所谓的失业金待遇损失亦不成立，如上所述，双方是劳务承揽关系，不存在管理与被管理的劳动关系，被告收取承包费用后，自行决定费用的处理，自行决定是否购买社会保险，原告无权对此进行干涉，而且，被告放弃承包厨房工作后，一直有从事工作，何来失业之说？2014年12月24日，被告向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、带薪年休假工资、加班费、失业求助金损失等。仲裁庭经审理后，裁决由原告向被告支付赔偿金等，原告不服，特提起诉讼，请求：1、判令原告与被告不存在劳动关系；2、判令原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，无须支付带薪年休假工资报酬，无须支付失业金待遇；3、诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告唐可全辩称，一、原告诉称与被告不存在劳动关系的理由不能成立。原告在仲裁阶段辩称：“申请人是以承包形式承包我司餐厅的厨房工作，与我司没有劳动合同关系。”在本案进入诉讼程序，原告又称：“原、被告之间是劳务承揽关系而非劳动关系，被告以承包的形式将原告的厨房工作承揽下来。”原告以2013年1月至3月份工资表证明双方存在劳务承揽关系，进而否认双方存在劳动合同关系的理由不能成立。原告自己也不清楚与被告是承包关系还是劳务承揽关系，完全凭空想象，故意回避双方存在劳动关系这一不争的事实。原告与被告符合《劳动法》、《劳动合同法》规定的主体资格，被告按照原告规定的作息时间上下班，工作受原告的规章制度约束，从事原告安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动是原告业务组成部分。以上情况符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条规定的认定劳动关系成立的情形。因此，被告与原告存在劳动关系。在仲裁阶段，原告提供的2013年1月至10月《工资表》载明，被告每月以“厨房承包”名义领取厨房部三人6800元工资，但不能认定双方存在承揽关系。如果双方存在承揽关系，被告不可能在7年多的时间里连续不断的从公司每月领取固定工资。原告提到被告承认每月领取的是承包费用，这个承包费用的说法是原告自己的说法，被告在仲裁期间一直都不认可每月领取的是承包费。被告每月领取的是三个人的工资，即唐可全、范**、陈**三个人的工资。被告不能自主决定厨房部工作，无权决定厨房部财务收支，必须在原告规定的时间内完成餐饮全部工作，按月领取工资报酬。原告称厨师这个职业是技术性独立工种，这种说法不准确。在仲裁庭审中，原告在回答仲裁员的提问时称厨房的食材是由原告公司订购、采购，被告只负责加工食材，定价也是原告决定的。上述证据证明原告发给被告的是“工资”，非承揽费、劳务费。从2013年5月份以后的工资表可以看出，厨房部考勤是“全勤”，说明被告等三人受原告作息时间的约束；并且原告将被告列为“餐厅部员工”。因此，原告提供的证据，恰恰证明双方之间存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”退一万步讲，就算是双方存在承包关系、承揽关系，由于被告属于不具备用工主体资格自然人，原告也应当承担用工主体责任。综上所述，原告诉称双方不存在劳动关系的说法不能成立。自被告2006年8月入职至2013年12月5日下午被辞退，双方存在劳动关系。二、原告诉称被告通过商务中心向人事经理周小姐发出电子邮件辞职，事实不清，证据不足。原告提供的电子邮件显示，文件发送邮箱是：xingshaoju@126.com，文件接收邮箱是：

mailto：brenda@fairlite.com.hkbrenda@fairlite.com.hk.，文件显示2013年11月17日早上9时55分至56分，xingshaoju@126.com以“阳光世纪厨房老唐”作为文件名称向

mailto：brenda@fairlite.com.hkbrenda@fairlite.com.hk.发送四份电子邮件。其中一份邮件内容是：“您好！周小姐，厨房老*让我给你发个邮件，他说他做到这个月底就辞职不干了，他说没有你的直接联系电话，所以让我帮他发邮件告诉你。”其他三份文件内容不详。

mailto：上述邮件内容虚假。首先xiangshaoju@126.com使用人并不是唐**，邮件内容不是唐**本人意思的表示，就算是上述事实存在，作为人事经理周小姐应当在收到文件后，进一步确认唐**是否真的辞职不干，并作出安排。阳光世纪公司并没有这方面证据。其次，全面负责公司考勤与人事的并不是周小姐，而是聂*经理。唐**平时工作均向聂*汇报，而周小姐常年在香港，很少来海南，并不存在向周小姐提出辞职不干。上述邮件内容不能证明被告向原告提出辞职。第一，xingshaoju@126.com使用人并不是被告，邮件内容也不是被告本人意思的表示。就算是上述事实存在，作为人事经理的周小姐应当在收到文件后，进一步确认被告是否辞职不干，并作出安排。但原告并没有这方面证据。第二，全面负责公司考勤与人事的并不是周小姐，而是聂*经理。被告平时工作考勤全由聂*负责，而周小姐常年在香港，很少来海南，并不存在被告向周小姐提出辞职不干的情形。而且，原告提到周小姐在2013年11月25日飞来海口向被告详细了解不工作的原因，这是不属实的，被告怎么可能认识香港公司的高层管理员？第三，辞职应当由本人书面明确提出，不应通过第三人转述。上述邮件内容不符合常理。第四，2013年12月5日原告方*小姐及聂*通知被告厨房重组，要求被告离职。被告、范**、陈**便离开公司，双方未办理离职手续。后来才知道原告与范**达成协议，由范**负责厨房。综上所述，原告提供的邮件不能证明被告主动向公司提出辞职。三、原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资、失业金待遇损失。1、原告应当向被告支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金45000元。被告自2006年8月进入原告处，原告超过一年没有与被告签订书面劳动合同书，视为双方签订无固定期限劳动合同。自入职至被辞退时止，被告在原告处工作共7年零4个月，原告应当支付相当于7.5个月的经济赔偿金，由于原告违法解除劳动合同，应当加倍支付。根据《劳动合同法》的规定，被告被辞退前12个月平均工资为3000元，原告依法应当向被告支付经济赔偿金：3000×15=45000元。2、原告应当向被告支付应休未休带薪年休假工资14482.65元。自2006年8月入职至2013年12月被辞退，被告依法应享有带薪年休假35天，原告每月工资3000元，每天平均工资137.93天，带薪年休假工资14482.65元。3、关于失业救助金损失19764元。根据《失业保险条例》第十七条的规定，原告如能按期缴纳失业保险金，被告最多可以领取18个月失业救助金。根据《﹤海南省城镇从业人员失业保险条例﹥实施细则》（2012年5月29日第二次修订）第11、18、19、20条的规定，被告失业救助金应当为：1120×98%×24=19764元。被告认可仲裁裁决确认的相关数额，请求依法公正裁决。

本院查明

经审理查明，被告唐可全于2006年9月1日到原告海南阳**有限公司的厨房工作，后案外人范**、陈**亦到厨房工作。该三人在厨房的工作由被告安排，被告每月向原告领取6800元并对三人进行收入分配，数额由被告确定。该厨房既提供原告员工的午餐，亦对外营业；厨房的经营盈亏由原告负责，被告等三人负责厨房工作，不向原告交纳费用；厨房的支出包括菜金由原告支付，收入归于原告。原告与被告未签订书面劳动劳动合同或承包合同等其他合同。原告没有为被告缴纳社会保险费，亦未安排被告休年休假。原告除了给被告等三人支付每月6800元之外，未给被告享受其他福利待遇。被告在原告处工作至2013年12月5日止。

2014年11月18日，被告作为申请人，以本案原告为被申请人，向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认申请人和被申请人2006年8月至2013年12月存在劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付因违法解除劳动合同赔偿金45000元；三、裁决被申请人向申请人支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额33000元；四、裁决被申请人向申请人支付带薪年休假工资14482.65元；五、裁决被申请人向申请人支付2007年1月至2013年12月双休日加班费200826.08元、节假日加班工资83999.37元，合计284825.45元；六、裁决被申请人向申请人赔偿未缴纳社会保险导致失业救助金损失19764元。海南省劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月19日作出琼劳人仲裁字（2015）第223号仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人自2006年9月1日至2013年12月5日存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金45000元、带薪年休假工资报酬8275.8元和失业金待遇损失13171元，合计66446.8元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。

原、被告均提供的工资表中，2013年1月—4月，厨房工资单独制表，姓名一栏写为“厨房承包”，显示基本工资6800元，被告在“员工签字”栏签名领取；该年度其余月份的工资表则是《餐厅员工工资表》，列有其他员工的名字及工资情况，最后一栏为“厨房承包款”，月工资额为6800元，“出勤天数”记载“全勤”，被告签名领取。被告称：被告代领厨房另外两位员工（范**、陈**）的工资，2009年9月-12月，在厨房工作的仅有被告和范**，月工资两人合计5500元；从2007年1月开始是三人在厨房工作，月工资合计6800元，其中被告是大厨3000元，范**是助理2000元，陈**是小工1800元。原告则表示厨房费用2006年确实是5500元，但不清楚厨房有多少人工作，2012年开始调整为6800元，三人的分配比例其不清楚。

原告提供2013年11月17日以“阳光世纪厨房老*”作为文件名称发送的电子邮件，邮件内容为：“您好！周小姐，厨房老*让我给你发个邮件，他说他做到这个月底就辞职不干了，他说没有你的直接联系电话，所以让我帮他发邮件告诉你。”原告声称这是被告委托公司商务中心工作人员向人事主管发送的辞职邮件。被告否认其委托同事代为发送该邮件。

本院确认的上述事实，有《仲裁申请书》、琼劳人仲裁字（2015）第223号仲裁裁决书及送达回执、工资表、答辩书、电子邮件以及双方当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院的审查，可以采信。原告提供的考勤表、排班表为复印件，未提供原件核对，被告对其真实性提出异议，本院对其文本的真实性不予认定。被告提供两份书面证人证言，但证人未出庭作证，不符合相关规定，本院对该书面证言的真实性、合法性不予确认。

本院认为

本院认为，一、双方是否存在劳动关系，这是本案主要的争议问题。被告在原告的厨房工作是客观事实，原告诉称双方是厨房发包、承包关系。企业中的承包是企业所有权与经营权的相分离，被告若承包厨房经营权，应享有一定的自主经营权，自行承担经营风险，并向发包人上交一定的承包费。然而，原告负责酒店餐饮的收支，厨房作为原告对外经营的重要组成部分，被告仅承担厨房劳务工作，并不承担经营风险；从工资表登记的“全勤”来看，被告的工作时间及工作内容受原告的有效管理；被告不向原告上交承包费，反而由原告按月向被告发放固定的报酬。从上述事实可以看出，双方不具有发包、承包的特征。原告、被告符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，被告受原告的劳动管理、从事原告安排的有报酬的劳动，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分。综上事实，足以认定原、被告自2006年9月1日至2013年12月5日形成事实劳动关系。至于被告的工资标准，原告支付厨房三位员工的月工资总额为6800元，原告没有提供证据证明被告实际的工资标准，而被告自述的月工资3000元较为合理，故认定被告的月工资标准为3000元。

二、没有证据表明被告委托同事向原告方主管发电子邮件提出辞职，且原告的陈述不符合常理及正常工作流程，本院不予采信原告诉称被告发邮件主动提出辞职的意见。无证据证明系被告主动提出辞职以及原告有合法根据解除劳动合同，基于双方在劳动关系中管理与被管理的因素，本院依法认定原告违法解除与被告的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金45000元（3000元×7.5个月×2倍）。

三、关于年休假问题。《职工带薪年休假条例》规定职工享有带薪年休假，被告任职期间，原告应当根据工作情况安排被告休年休假。原告在被告在职期间未安排被告休年休假，对被告应休而未休的年休假天数，原告应以被告当年度平均工资为标准，支付被告年休假工资报酬。被告于2006年9月1日入职，工作满一年后即2007年9月1日开始享受年休假。具体计算被告享受的年休假为：2007年1天（122÷365×5≈1.7天），2008年、2009年、2010年、2011年、2012年各为5天，2013年4天（339÷365×5≈4.6天），计算得出被告应得未休年休假工资报酬为8275.8元（3000元／月÷21.75天×30天×（300%－100%）］。原告提出被告请求的年休假工资报酬超过诉讼时效的问题，本案属劳动争议纠纷，适用一年的仲裁时效制度。原告诉称的诉讼时效本意实为仲裁时效。被告在劳动关系解除后提起劳动仲裁，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，解除劳动关系之日即2013年12月5日为劳动争议发生之日。被告于2014年11月18日申请仲裁，并未超过一年的法定仲裁时效。因此，原告关于超过仲裁时效的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。原告应向被告支付未休年休假工资报酬8275.8元。

四、关于失业金待遇问题。缴纳社会保险费的义务主体是用人单位和个人，收缴单位是社保机构。缴费单位拒不缴纳社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关强制征缴。双方劳动关系存续期间，原告未为被告缴纳五项社会保险，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，被告没有证据证明社会保险经办机构不能补办失业保险导致其无法享受失业保险待遇，故被告要求原告赔偿失业救助金损失，没有事实依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告海南阳**有限公司与被告唐可全自2006年9月1日至2013年12月5日存在劳动关系。

二、原告海南**有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内，支付被告唐可全赔偿金人民币45000元。

三、原告海南**有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内，支付被告唐可全年休假工资报酬人民币8275.8元。

四、驳回原告海南阳**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省**民法院。

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案件唯一码

裁判日期

二〇一五年十一月十日