诉人文昌市文教镇同源村民委员会东君一村民小组（以下简称东君一村民小组）、文昌市文教镇同源村民委员会东君二村民小组（以下简称东君二村民小组）、郑**等6人与被上诉人文昌市文教镇同源村民委员会东君三村民小组、郑有和等89人因农村土地承包合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人文昌市文教镇同源村民委员会东君一村民小组（以下简称东君一村民小组）、文昌市文教镇同源村民委员会东君二村民小组（以下简称东君二村民小组）、郑**等6人与被上诉人文昌市文教镇同源村民委员会东君三村民小组（以下简称东君三村民小组）、郑*和等89人因农村土地承包合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2012）文民初字第1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人东君二村民小组负责人郑*武、上诉人郑**及各上诉人的共同委托代理人张*，被上诉人东君三村民小组的负责人郑**，被上诉人东君三村民小组及郑*和等89人共同委托代理人张**到庭参加诉讼。原审被告郑**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：东*一村民小组共有人口73人，23户；东*二村民小组共有人口77人，23户；东*三村民小组共有人口87人，24户。东*一、二、三村民小组共有人口237人，原告共计115人。经审查，截止起诉之日，原告郑**等24人不满十八周岁，不具有参加村民会议的资格。原告林**于2013年12月14日死亡，原告符*英于2013年3月24日死亡，丧失了村民资格，诉讼权利终止。本案适格原告为89人。本案争议土地原为废弃的砖灶坑，1982年郑**等被告响应镇政府的号召开挖约50亩鱼塘并开始经营，当时土地尚未确权。1992年8月23日，郑**与郑**等七人签订《承包东*园坡鱼塘合同》，主要内容：一、承包范围：原来东*园坡鱼塘堤岸里，除郑*迎所管理的捌亩左右的面积外，其他东*园坡鱼塘的范围均属乙方承包范围。二、承包年限为拾年，从1992年10月8日至2002年10月8日止。三、承包金为每年捌佰元。1992年9月28日郑**、王**（乙方）与文昌**源管理区（甲方，现文昌市文教镇同**委会）签订《关于承包经营东*园坡鱼塘合同》，主要内容：一、承包范围：原来东*园坡鱼塘堤岸里，除郑*迎所管理的捌亩左右的面积外，其他东*园坡鱼塘的范围均属乙方承包范围。二、承包年限为拾伍年，从1992年10月8日至2007年10月8日止。……四、乙方在承包经营期间，每年向管理区上缴管理费人民币壹佰元整。在承包合同有效之日起，先预交三年的管理费，以后逐年上交。2004年12月26日，文昌**源村委会与被告郑**（乙方）签订《关于承包经营东*园坡鱼塘合同》，承包范围不变，面积约90亩。承包年限为叁拾年，从2005年2月1日至2035年2月1日止。乙方每年向村委会上缴管理费人民币壹佰元整。该合同经文昌市文教镇农村经济服务站盖章鉴证。2005年5月25日，文昌市人民政府向文教镇东*一、东*二、东*三经济合作社（现为村民小组）颁发文集有（2005）第WJ1300168C号《集体土地所有权证》。被告承包的鱼塘在该证范围内。2008年10月27日，东*三村民小组向文教镇政府提出申请，要求收回郑**使用的鱼塘，镇政府派有关人员进行调查，并召集村民代表先后5次参加听证会。2009年2月24日，文教镇政府召集同**委会干部、东*一、二、三村民小组代表召开协调会，但未达成一致意见。2009年3月28日，东*一、东*二村民小组（甲方）与被告郑**等人（乙方）签订《土地承包合同》，主要内容：一、甲方将位于文教镇东*园坡的水域地承包给乙方从事渔业养殖。二、承包期限30年，从2005年2月1日起至2035年1月30日止，东至田坑，南至排水沟，西至公路，北至东*园坡，面积约90亩。三、乙方每年每亩向甲方上缴承包金100元，合计每年9000元。东*一村民小组有21户签名，东*二村民小组有20户签名，同意被告郑**等人承包该鱼塘。根据2004年郑**等被告与同源**员会所签承包合同的约定，被告每年应交纳承包金100元，2006年被告郑**等人向东*一、二、三村民小组交承包金10000元，东*一、二、三村民小组及同**委会都盖章确认。2009年郑**等被告与东*一、二村民小组重新签订承包合同，承包金增至每年9000元。2012年2月9日和2012年2月18日，郑**等被告分别向东*一、二村民小组交纳了19000元土地承包金，被告共交纳了48000元土地承包金。

原告为主张自己的权益，于2012年11月12日向法院起诉，请求：1、确认东君一、二村民小组与郑**、郑**、郑**、郑**、郑**、郑**、郑**等七人于2009年3月28日签订的《土地承包合同》无效；2、判令被告郑**于判决生效之日起十日内退出东君园鱼塘，恢复鱼塘原状；3、判令被告郑**于判决生效之日起十日内向所有原告支付土地租金共50万元（以实际占用土地经营鱼塘时间计算，最终租金数额以评估为准）；4、诉讼费用由被告负担。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点是：1、原告是否具有诉讼主体资格；2、2009年3月28日东*一、二村民小组与郑**等七被告签订的《土地承包合同》是否有效。（一）关于原告是否具有诉讼主体资格。2005年5月25日，文昌市人民政府向东*一、东*二、东*三经济合作社颁发文集有（2005）第WJ1300168C号《集体土地所有权证》。被告承包的鱼塘在该证范围内，原告作为土地的权利人，有权提起诉讼要求确认合同的效力，原告具有诉讼主体资格。但《中华人**委员会组织法》第十七条规定，年满18周岁的村民才具备行使村民权利的资格。截止起诉日不满十八周岁的原告郑**等24人不具有参加村民会议的资格，也不具有诉讼主体资格，依法应裁定驳回起诉。原告林**、符**现已死亡，丧失了民事权利能力，诉讼权利终止。（二）关于2009年3月28日东*一、二村民小组与郑**等七被告签订的《土地承包合同》是否有效。七被告中郑**、郑*之不属于东*三个村民小组成员，七被告承包涉案鱼塘不属于家庭承包，属于其他方式的对外承包。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准……”，《中华人**委员会组织法》第十七条规定：“村民会议由本村18周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有18周岁以上村民的过半数参加，或者有本村2／3以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过……”东*一村民小组共有人口73人，23户；东*二村民小组共有人口77人，23户；东*三村民小组共有人口87人，24户。该合同签订时未召开村民会议，虽然东*一村民小组有21户、东*二村民小组有20户共41户代表签名同意被告郑**等人承包该鱼塘，但未达到三村总和70户的三分之二以上46.67户代表或者村民代表的同意，该合同也未报乡（镇）人民政府批准，承包程序不合法。2009年3月28日，东*一、二村民小组与郑**等七人签订的《土地承包合同》违反了上述法律规定，是无效合同。（三）关于合同无效的法律后果。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。郑**等七被告应退出东*园坡鱼塘，返还涉案土地给东*一、二、三村民小组，东*一、二村民小组应将收取的租金退还给七被告。鉴于郑**等七被告已实际使用土地多年，取得了一定的收益，根据公平合理原则，被告所交承包金不予退还。鱼塘地上物由被告自行处理。原告要求恢复鱼塘原状，但鱼塘原状已不可考证，原告该项请求不明确、不具体，该院不予支持。（四）关于被告是否应支付原告50万元土地租金。2005年，涉案土地才确权给东*一、二、三村民小组共有，原告无权向被告主张土地确权前的土地租金。2004年郑**等被告与同源村民委员会签订承包合同，承包年限为叁拾年，从2005年2月1日至2035年2月1日止。合同约定被告每年交纳承包金100元。因2005年该地已确权给东*一、二、三村民小组，被告应将2005年-2008年的土地承包金400元交给东*一、二、三村民小组。2006年9月20日，郑**等被告向东*一、二、三村民小组交纳了10000元土地承包金，三个村民小组及同源村民委员会都加盖了公章。2009年3月，七被告与东*一、二村民小组签订承包合同后交纳了38000元土地租金。鉴于七被告已实际使用土地，所交费用不予退还，东*一、二村民小组应将该款的三分之一部分交付给东*三村民小组。因东*三村民小组人口较多，酌定东*三村收取土地使用费13000元，东*一、二村民小组分别返还东*三村土地使用费6500元。原告提出50万元土地租金损失，没有事实根据和法律依据，不予支持。据此，原审法院经审判委员会2014年4月30日讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、《中华人**委员会组织法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东*一、二村民小组与郑**、郑**、郑*之、郑**、郑**、郑*豪、郑**等七人于2009年3月28日签订的《土地承包合同》无效；二、七被告郑**、郑**、郑*之、郑**、郑**、郑*豪、郑**于本判决生效之日起六十日内自行处理东*园坡鱼塘（东至田坑，南至排水沟，西至公路，北至东*园坡，面积约90亩）地上物及设施，将东*园坡鱼塘返还给东*一、二、三村民小组，逾期不处理，由东*一、二、三村民小组处理；三、被告东*一、二村民小组于本判决发生法律效力之日起十日内分别返还原告东*三村民小组土地使用费6500元，共计13000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告负担8000元，七被告负担800元。

上诉人诉称

宣判后，东*一、二村民小组、郑**、郑**、郑**、郑**、郑**、郑**等6人不服原审判决，提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人东*三村民小组、郑有和等89人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一审和二审全部诉讼费用。理由如下：一、原审法院将东*三村民小组和郑有和等89人同时列为原告，违反法律规定，程序严重违法。依据《最**法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，本案的当事人应当是作为发包方的东*一、二、三村民小组和作为承包方的郑**等7人。参照《最**法院关于审理涉及农村集体行政案件若干问题的规定》第三条规定，郑有和等89人不能以村民个人名义提起诉讼，而只能以村民小组的名义提起诉讼。二、原审法院认定郑**、郑**不属于东*三个村民小组成员，七被告承包涉案鱼塘属于其他方式的对外承包存在错误。1982年底开荒建鱼塘之际，郑**和郑**还是东*二队（后改称为东*二村民小组）的村民。从历史的客观事实上看，上诉人郑**等7人所承包的鱼塘，应属于家庭承包。三、原审法院对“三分之二”以上表决权的计算及认定，存在严重错误。1、本案争议的土地是否达到“三分之二”以上多数的表决权，应当是先由各个村民小组进行表决；再在三个村之间进行表决，以村小组的同意数量来计算是否达到“三分之二”以上多数同意通过。本案中，有两个村民小组已经同意发包，就已经达到“三分之二”以上多数同意的标准，故《土地承包合同》的签订程序合法。2、原审法院以户为单位计算表决权不准确，侵害了上诉人的权利。三个村有表决权的人口数量计算不准确，原审法院在计算各个村民小组人口时，并没有将不满18周岁的人口排除在外。原审法院以三个村人口总和来计算表决权不正确。四、上诉人东*一、二村民小组与郑**等7人所签订的《土地承包合同》合法有效。1、2004年同源村委会与郑**签订的《关于承包经营东*园坡鱼塘合同》真实有效。2009年3月郑**等人与东*一、二村民小组签订《土地承包合同》，内容与2004年合同内容基本一致，承包年限都是截至2035年期限届满，且该合同有两个村民小组同意签约，达到三分之二以上多数的标准，合同签订的程序合法。2、三个村民小组均收到郑**等人缴纳的承包金，其中东*三村民小组在2006年收取承包金10000元，可见该村民小组对郑**等人的承包行为是认可的。

被上诉人辩称

被上诉人东君三村民小组及郑有和等89人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、一审判决程序合法。根据《民事诉讼法》第一百零八条之规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，一审判决将东君三村民小组和郑有和等89人列为原告是合法的，被答辩人认为程序违法是没有依据的。二、一审判决认定事实清楚。一审判决认定“郑**、郑*之不属于东君三个村民小组成员，七被告承包涉案鱼塘属于其他方式的对外承包”是正确的。三、一审判决对表决权的计算是正确的。根据《村民委员会组织法》第十七条之规定，召开村民会议应当有18周岁以上村民的过半数参加，或者有本村2／3以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。一审法院以户为单位计算表决权是有法律依据的。本案涉案鱼塘为三个村共有，不是某个村民小组单独所有，故理应由三个村共同召开村民会议讨论处理共有财产，并按照村民会议的民主议定程序作出决定，而不是仅由各个村民小组会议作出决定。一审法院以三个村民小组作为整体计算表决权是正确的。四、被答辩人认为合同有效的理由不成立。涉案合同的效力应以该合同是否经过民主议定程序为判断标准，没有经过民主议定程序讨论通过的合同无效，被答辩人以郑**等7人使用鱼塘和支付租金为由主张合同有效，理由不能成立。

本院查明

双方当事人二审中均未提供新证据。本院二审经审查查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院另查明，截至2009年3月28日，东君一村民小组年满18周岁人口为46人，东君二村民小组年满18周岁人口为54人，东君三村民小组年满18周岁人口为58人，共计158人。东君一村民小组有38人签名，东君二村民小组有43人签名，共计81人同意郑**等七人承包该鱼塘。经现场勘查，涉案鱼塘承包范围内，主要盖有一处水泥平顶房，种有椰子树、罗*松苗以及鱼塘中架有养殖设备等地上物及设施。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为：一、被上诉人是否具有诉讼主体资格；二、2009年3月28日东君一、二村民小组与郑**等七人签订的《土地承包合同》是否有效。

一、关于被上诉人是否具有诉讼主体资格的问题。

经查，文昌市人民政府已于2005年5月25日向文昌市文教镇东*一、东*二、东*三经济合作社（后改称为东*一、东*二、东*三村民小组）颁发《集体土地所有权证》［证号：文集有（2005）第WJ1300168C号］，涉案承包地由三个村民小组共有，上诉人承包的土地在该证范围内。故被上诉人东*三村民小组及郑有和等89名村民对该地均享有权利，与本案有直接利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。因此，被上诉人是本案的适格原告。上诉人主张依据《最**法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定及参照《最**法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》，被上诉人郑有和等89名原告不适格。本院认为，虽然《最**法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“承包合同纠纷，以发包人和承包方为当事人”，但本案不是承包合同当事人间有关承包合同内容的承包合同纠纷，而是请求确认承包合同无效的确认之诉，依据《中华人民共和国物权法》第五十九条第一款“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的规定，被上诉人郑有和等89名村民依法对涉案土地享有权利，有权向法院提起诉讼。而《最**法院关于审理涉及农村集体行政案件若干问题的规定》应适用于行政案件，在《民事诉讼法》有明确规定的情况下，不宜参照该规定。因此，上诉人关于被上诉人原告主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于2009年3月28日东君一、二村民小组与郑**等七人签订的《土地承包合同》是否有效的问题。

上诉人与被上诉人双方关于上述合同是否有效存在如下争议：1、郑**等七人承包涉案鱼塘是否属于家庭承包。在2009年3月28日东君一、二村民小组与郑**等七人签订的《土地承包合同》时，郑**、郑**并不是东君一、二、三村民小组的成员，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，郑**、郑**不能作为家庭承包的承包方。因此，涉案承包鱼塘不属于家庭承包。2、表决权如何计算及认定。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。上诉人与被上诉人对如何计算上述规定中的三分之二以上人员存在争议，上诉人主张应当是先由各个村民小组进行表决，确定各个村民小组中的村民有“三分之二”以上多数的村民同意发包；再在三个村之间进行表决，以村小组的同意数量来计算是否达到“三分之二”以上多数同意通过。被上诉人主张以三个村民小组作为整体计算表决权。本院认为，上述条款明确表述为“经三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，且依据《中华人民共和国物权法》第五十九条第一款“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的规定，涉案鱼塘等财产应属于三个村民小组的村民集体共同所有，而不是三个村小组共同所有，村小组只是负责管理本村属于村农民集体所有的有关财产。因此，在处分涉及村民集体所有的财产权益时，应以三个村的所有有表决权的村民为基数来计算是否有三分之二以上村民同意。在签订承包合同当时，三个村有表决权的村民人数共计158人，其中81人同意郑**等七人承包该鱼塘，同意的村民人数未达到三分之二。故原审判决认定签订承包合同时未经三分之二以上村民同意，据理充分，本院予以支持。上诉人主张以村小组的同意数量来计算是否达到“三分之二”，没有法律依据，本院不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人之间订立合同，应当遵守法律、行政法规。本案中，在2009年3月28日东君一、二村民小组与郑**等七人签订《土地承包合同》时，没有征得东君三村民小组的同意，侵害了该村民小组村民的权益，且没有事先召开村民会议取得集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也没有报当地人民政府批准，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本院确认上述土地承包合同无效。上诉人以2004年同源村委会与郑**签订的承包合同有效及东君三村民小组在2006年收取承包金10000元视为对郑**等人的承包行为的认可为由，主张合同有效，没有法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元由上诉人文昌市文教镇同源村民委员会东君一村民小组、文昌市文教镇同源村民委员会东君二村民小组、郑**、郑*、郑**、郑**、郑**、郑**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日