洪**与海口**运公司与海南**有限公司与海南**有限公司承揽合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人海南**有限公司（以下简称金色彩公司）因与上诉人海口**运公司（以下简称客运公司），原审第三人烘灿辉、海南**有限公司（以下简称聚**公司）建设工程合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙**初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年12月7日，金**公司与客**司签订一份《工程合同书》，主要约定：1、客**司将海口市海秀中西路北侧11组公交候车亭委托给金**公司建设，金**公司在规定地点内设计、制作、运输、安装、建设，每组候车亭由4个大灯箱和2个小灯箱组成；2、每组候车亭单价15万元，总价165万元（以实际制作安装数量结算）；3、金**公司负责本项目的制作、安装，由此设计的专利等一切相关责任由金**公司全权负担；4、金**公司须严格按客**司要求安排施工，按质按量于2010年12月31日前竣工；5、付款方式中第一笔进度款为合同签订后2日内，客**司支付给金**公司合同价款的30%即495000元作为预付款，第二笔进度款为候车亭运到安装地支付30%即495000元作为进度款，第三笔进度款为工程竣工验收后五个工作日内支付余下30%即495000元，客**司扣除工程造价的10%即165000元作为质保金，一年内无工程质量问题，满一年后五个工作日内退还给金**公司，如有质量问题，修复费用从质保金内扣除；6、金**公司负责本项目的制作、安装，必须严格按技术规范要求施工；7、金**公司施工完毕，应于3日前书面通知客**司进行验收，客**司收到金**公司的验收通知后七天内进行验收，否则视为工程验收合格；8、客**司若不按期付款，按每天1‰向金**公司支付滞纳金，金**公司可顺延工期。《工程合同书》签订后，客**司分别于2010年12月9日、2011年1月28日向金**公司支付了495000元、300000元，共计795000元。

2010年12月11日，金色彩公司与三亚**构工程部（以下简称华拓工程部）签订《公交候车亭制作合同》，约定工程内容为：金色彩公司将其与客运公司签订的《工程合同书》中所约定的工程内容除设计外，全部分包给华拓工程部，华拓工程部在规定地点内制作、运输、安装、建设，每组候车亭有4个大灯箱和2个小灯箱、4张座凳；每座公交候车亭单价102000元，11座总价1122000元；华拓工程部的权利义务第一项为负责本项目的制作、安装。同日，华拓工程部与聚**公司签订一份《公交候车亭制作合同》，华拓工程部将其与金色彩公司约定的公交候车亭工程全部转包给聚**公司，聚**公司在规定地点内制作、运输、安装、建设，每组候车亭有4个大灯箱和2个小灯箱、4张座凳；每座公交候车亭单价74000元，11座总价814000元；聚**公司的权利义务第一项为负责本项目的制作、安装。金色彩公司分别于2010年12月13日、2011年1月7日、2011年1月26日向第三人洪**支付336600元、100000元、236600元，共计673200元。第三人洪**向聚**公司支付713700元。

原审法院另查明，华拓工程部为个体工商户，业主为洪灿辉。聚**公司对涉案公交候车亭施工后，因洪灿辉未能全额向聚**公司付清工程款，聚**公司以拖欠农民工工资为由，向海**视台热带播报栏目进行投诉，引起市政府领导的高度关注，并作出指示要求客运公司尽快妥善处理。客运公司按照市政府和市交通局的要求，与实际施工人聚**公司于2011年12月19日进行验收结算，客运公司一共向聚**公司支付了工程款324687元。原审庭审中，客运公司认为，工程合同书中关于“客运公司若不按期付款，按每天1‰向金色彩公司支付滞纳金”的约定过高。

原审法院再查明，客运公司与金**公司因本案工程合同纠纷，向原审法院提起诉讼，请求解除双方于2010年12月7日签订的《工程合同书》。原审法院于2012年6月7日作出（2012）龙民二初字第137号民事判决，驳回客运公司的诉讼请求。客运公司不服向海口**民法院提起上诉，海口**民法院作出（2012）海中法民二终字第214号民事判决，驳回上诉，维持原判。

金**公司原审诉讼请求为：1、客运公司向金**公司支付拖欠的工程款855000元；2、客运公司按每日1‰向金**公司支付到实际清偿日的迟延支付违约金（滞纳金），暂计至2013年9月7日为607905元；3、客运公司承担本案的诉讼费用。

客运公司原审反诉请求为：1、判令金色彩公司返还不当得利131300元；2、本案诉讼费由金色彩公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，金**公司与客运公司签订的工程合同书，系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。涉案的11座公交候车亭已于2012年12月19日经客运公司验收合格，客运公司应依照工程合同书的约定向金**公司支付工程款。客运公司仅向金**公司支付工程款795000元、向工程实际施工人聚**公司支付工程款324687元。金**公司主张客运公司支付工程款，对于不超出53.0313万元（165万元-79.5万-32.4687万元=53.0313万元）部分，原审法院予以支持。客运公司逾期未向金**公司支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。金**公司、客运公司工程合同书中关于按每天1‰支付滞纳金的约定过高，显失公平，原审法院依法予以调整，滞纳金按中**银行公布的同期一年期贷款利率上浮30%计算：1、以第二笔进度款195000元为本金，自2011年1月29日起计算；2、以第三笔进度款170313元（495000元-324687元=170313元）为本金，自2011年12月27日起计算；3、以质保金165000元为本金，自2012年12月27日起计算。关于客运公司反诉金**公司返还不当得利131300元，没有事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，原审法院判决：一、限客运公司于本判决生效之日起十日内向金**公司支付工程款530313元及滞纳金（滞纳金计算方法：1、以195000元为本金，自2011年1月29日起按中**银行公布的同期一年期贷款利率上浮30%计算至本判决限定履行之日止；2、以170313元为本金，自2011年12月27日起按中**银行公布的同期一年期贷款利率上浮30%计算至本判决限定履行之日止；3、以165000元为本金，自2012年12月27日起按中**银行公布的同期一年期贷款利率上浮30%计算至本判决限定履行之日止）；二、驳回金**公司的其他诉讼请求；三、驳回客运公司的反诉请求。本案本诉受理费17966元（原审法院预收23466元，多收取的5500元退还给金**公司），由金**告公司负担7386元，客运公司负担10580元；反诉受理费1463元，由客运公司负担。

金**公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉，请求：1、变更海口市龙华区人民法院（2014）龙**初字第107号民事判决第一项，改判客运公司向金**公司支付其拖欠的工程款人民币855000元并按每日1‰向金**公司支付至实际清偿日的迟延支付违约金（滞纳金）。2、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙**初字第107号民事判决第二项（即驳回金**公司其他诉讼请求）；维持判决第三项（即驳回客运公司反诉请求）。3、本案一审、二审诉讼费由第**公司承担。事实与理由如下：

一、原审法院违反合同相对性原则，在客运公司应向金**公司支付的工程款中扣除客运公司私自支付给实际施工人的工程款，无事实和法律依据。1、根据合同相对性原则，金**公司和客运公司是合同当事人，双方仅应向合同对方履行合同的权利义务。本案一共存在三份合同：2010年12月7日金**公司作为承包人与客运公司作为发包人签订的《工程合同书》；2010年12月11日，金**公司与洪**签订的《公交候车亭制作合同》；2010年12月11日，洪**与聚**公司签订的《公交候车亭制作合同》。根据合同相对性原则，合同仅在缔约人之间发生效力，而对合同以外的原审第三人不发生效力，上述三份合同，分别存在三个结算关系，在金**公司未委托授权向聚**公司付款的情况下，客运公司仅能向作为合同相对方的金**公司履行付款义务，应当支付全部剩余款项855000元。2、即使突破合同相对性原则，也应限定在聚**公司合同金额内，超出部分应由客运公司自己承担由此产生的不利后果。根据洪**及聚**公司《公交候车亭制作合同》的约定，工程款总价为814000元，补充协议增加每X幢XXX元11座即加38500元，合计852500元。洪**已证明支付了聚**公司713700元，聚江山应收剩余工程款仅为138800元。因此即使突破合同相对性原则，从各方当事人实体权利衡量，在法院明确认定客运公司支付给聚**公司的款项视为客运公司支付给金**公司同时视为金**公司支付给洪**和洪**支付给聚**公司情况下，也只能有138800元可以视为代付。被上诉人客运公司当庭陈述其直接支付给聚**公司324687元，多付的185887元即使突破合同相对性原则也没有任何实体权利上的依据，该不利后果应当由客运公司自行承担而不能强加于金**公司等。综上，请求客运公司支付拖欠的工程款是依据双方之间的合同关系，客运公司与聚**公司之间并无合同关系，原审法院直接在客运公司应向金**公司支付的工程款中扣除客运公司私自支付给聚**公司的工程款324687元，无事实和法律依据。

二、客运公司与金**公司《工程合同书》中约定的按日1‰计算违约金并不属于《合同法》规定的“约定的违约金过高”的情形，原审法院予以调整没有法律依据。根据我国《合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，金**公司和客运公司在《工程合同书》中约定按日1‰计算违约金，是双方协商一致达成的结果，且根据本案的实际情况，金**公司作为营利性企业，规模较小，注册资本仅有100万元的情况下，客运公司长期拖欠了金**公司将近90万元的工程款，给金**公司造成的损失不仅仅是银行贷款利率的损失，还给金**公司造成资金周转困难的损失，因此，客运公司和金**公司关于按日1‰计算违约金的约定不应认定为过分高于造成的损失。不仅如此，原审法院判决按照银行同期一年期贷款利率上浮30%计算各期违约金，按照原审法院的算法，客运公司按日应支付的违约金基本是按万分之二计算，根据最**法院已经修改多次的《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，在没有约定情况下最低计算标准也有万分之三，参照最高院民间借贷约定利率的最高利率标准：“同期银行贷款利率的4倍”，原审法院的万分之二的计算标准更是低得离谱。而且逾期付款违约金的约定除了约定利率还包含防止、惩罚违约的因素，因此日1‰的约定并未过高。

综上，客运公司长期拖延支付金色彩公司工程款的行为不仅影响了金色彩公司合同目的实现，给金色彩公司造成巨大经济损失，而且客运公司还将属于金色彩公司的工程款恶意支付给他人，应当由客运公司自己承担由此产生的一切不利后果，为了维护金色彩公司的合法权益，特向法院提起上诉，请依法判决。

被上诉人辩称

客运公司针对金**公司的上诉答辩称：一、合同相对性是针对普通合同。本合同是一个工程建设施工合同，有别于普通合同。在金**公司没有履行合同义务的情况下主张合同权利，与法律规定相违背。工程施工合同转包、分包是国家法律禁止的。基于这么两个理由，金**公司要求主张本案所涉的工程款没有法律依据。二、关于违约金的问题。本案当中查明的是客运公司依据合同约定向金**公司实际支付了795000元。金**公司实际支付给施工人的仅仅只有632000元，在客运公司支付的建设工程合同中截留了121800元。不仅金**公司的权益没有受到损害，而且其取得了不当利益，其不仅未履行合同义务，还占有了合同价款。原审判定按照合同约定来向其支付逾期付款违约金是不妥当的。金**公司的注册资本不但没有动用，还占有了不当利益。金**公司的上诉理由不成立，请求二审法庭依法予以驳回。

原审第三人洪**对金色彩公司的上诉无陈述意见。

原审第三人聚**公司陈述如下：因为建设公交候车亭的工程费用不够导致聚**公司的工程不能验收，所以才发生了这个诉讼。

客运公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙**初字第107号民事判决，驳回金色彩公司的诉讼请求；2、判令金色彩公司返还不当得利121800元；3、本案一、二审诉讼费由金色彩公司承担。事实和理由如下：

1、原审法院判决客运公司向金**公司支付工程款530313元及滞纳金缺乏事实和法律依据。1、本案中，金**公司与客运公司签订合同后，未经客运公司同意，擅自将建设候车亭工程低价转包给华拓工程部，华拓工程部又将建设候车亭工程以协议价款一半的超低价转包给了聚**公司，金**公司在承包工程后未进行任何实际施工、将全部协议义务转让给了第三人的事实清楚明确，原审法院也对此作出了认定，依据建设工程相关法规规定，金**公司未经客运公司同意低价转包本案所涉工程的行为不仅违反了与客运公司的合同约定，也违反了法律法规的禁止性规定，应为无效。原审法院在认定金**公司违法转包事实的情况下，支持金**公司支付工程款及滞纳金的诉求，认定事实与审判结果相互矛盾，客观上支持了客运公司违约、违法获益，违反了司法审判的基本原则。2、原审法院认定聚**公司为公交候车亭的实际施工人，最终由客运公司与聚**公司对工程进行了验收，但又判决客运公司向金**公司支付工程款530313元及滞纳金，两者间相互矛盾，缺乏事实和法律依据。（1）原审法院认定聚**公司对公交候车亭施工，客运公司与聚**公司的验收，即认定了金**公司的违约、违法行为。根据客运公司与金**公司签订的合同，工程的施工人应为金**公司，金**公司应于2010年12月31日前按约定质量完成涉案工程，否则应承担违约责任。但金**公司在合同签订后，违反约定和法律规定，低价将涉案工程转包，最终由聚**公司实际施工，施工的价款仅为合同价款的一半，导致工程无法按约定的质量、标准、时间完成施工，该事实在客运公司提交给原审法院的音像证据中可以得到明确的证明。原审法院在已经查明实际施工人仅以合同一半价款进行工程施工、根本无法满足工程质量要求，导致客运公司对工程不予验收，最终引发农民工上访，客运公司在政府责令下，只能依工程现状与实际施工人进行验收、结算的情况下，仍判决依据合同约定价款支付剩余工程款530313元，不符合客观事实，没有法律依据。（2）原审法院判决认定了客运公司与聚**公司对涉案工程的验收地就应当同时认定客运公司与聚**公司对涉案工程所作的工程结算，并最终以该工程结算作为付款的依据。客运公司与金**公司在《工程合同书》约定了工程造价，同时也约定了工程质量标准，该两者间具有不能割裂的关联，工程质量标准为获得合同工程价款的基础和前提。因金**公司以合同价款一半的超低价款转包涉案工程，致使工程质量标准无法达到合同约定，工程不能验收，造成实际施工人为追讨工程款上访公共媒体，引发公共事件，客运公司按照行政主管部门及政府的要求，只能依工程现状进行验收、结算，经与实际施工人按现状验收、结算，本涉案工程款为988387元，客运公司按工程最终结算向实际施工人全额支付了剩余工程款。该事实明确证明，最终验收无法按照合同约定的质量标准，只能依现状，实际施工人确认的工程结算金额也降至988387元。原审法院确认实际施工人与客运公司按现状所作的工程验收，却不按双方所作的工程结算确认工程价款，人为割裂工程质量标准与工程价款之间的关系，适用截然不同的两种判决标准，违背客观事实。

二、原审法院驳回客运公司返还不当得利的诉求不符合法律规定，金**公司应当向客运公司返还违法、违约取得的不当利益。1、本案中，金**公司未经同意，违反法律规定将工程转包，并致使工程质量标准达不到合同要求，这是不争的事实。根据国家法律规定，承包人违法转包、分包，其转包、分包行为无效。其依据违法、无效行为取得的不当利益应当返还客运公司。2、在未知金**公司违法转包工程之前，客运公司已支付金**公司工程款795000元，金**公司仅支付实际施工人663700元，截留了121800元未予支付。金**公司转包工程的事实被公共媒体曝光后，客运公司按主管部门及政府的要求，依据最高人民法院司法解释，与实际施工人按现状进行了验收结算，并全额向实际施工人支付了剩余工程款，金**公司截留的121800元属于工程结算金额以外的款项，且金**公司取得没有合法的依据，应当返还给客运公司。

综上所述，原审法院在审理金色彩公司诉客运公司建设工程施工合同纠纷一案中，查明了案件事实，但在判决中使用了两种截然不同的判别标准，不顾金色彩公司超低价格转包涉案工程、导致工程质量标准无法满足合同要求的违法事实，所作判决与认定事实相互矛盾，违反法律规定，客观上使金色彩公司在违约、违法的状态下取得的利益仍为法院所支持，不仅对客运公司极其不公，而且对工程建设市场将得到十分不良的引导作用。鉴于此，依据民事诉讼法相关规定，特提起上诉，恳请法院依法改判，支持客运公司的上诉请求。

金**公司针对客运公司的上诉答辩称：一、金**公司与客运公司签订的《工程合同书》为合法有效合同。金**公司在履行合同过程中，已经尽到了全部义务，首先是设计部分是由金**公司独立完成的。在客运公司拖欠工程款的情况之下，金**公司还垫付了工程款，所以客运公司所谓完全转包了合同义务的说法是没有事实根据的。二、在《工程合同书》履行过程中，是客运公司拖欠货款。按照合同约定，客运公司如果拖欠货款，那么工程交付期顺延。因此整个工程的拖延是由于客运公司拖欠进度款造成的，应当由客运公司承担根本责任。三、客运公司称现状结算，但实际上他们自己提交的证据付款证明里面，工程竣工验收单、设计规格是根据甲方（客运公司）的规格要求进行建设。在聚**公司2011年12月27日给客运公司的《付款通知函》中，聚**公司写明“我司已完成整改通知书中所述工程并验收合格”。因此并不是所谓现状验收，而是达到了客运公司的设计要求。也就是说最终完成的工程是符合合同要求的工程。因此金**公司已经全部履行了合同义务，客运公司所称金**公司有不当得利完全没有任何法律依据，请法庭驳回其上诉请求。

原审第三人洪**陈述称：我们和金**公司签订合同之后又发包给聚**公司，到了后期有一部分工程量是我们完成的，但他们都忽略了。聚**公司停止施工后我们接过来继续完善工程。后来客运公司不知道什么原因与聚**公司直接结算，忽略了我们在工程中也有参与施工。

原审第三人聚**公司陈述如下：在整个过程中聚**公司履行的就是施工和制作义务，大部分工程是聚**公司完成的，金色彩公司履行的只是设计的部分。

客运公司二审提交一份落款日期为2011年7月28日海口市交通运输和港航管理局作出的《关于尽快解决公交站亭建设拖欠农民工工资的通知》，拟用以证明：1、金色彩公司低价发包本案涉案工程导致工程质量达不到合同要求的标准，以致工程无法验收的事实。2、因为工程低价转包引发农民工追讨工资，引发了不良的社会影响。海口市交通运输和港航管理局要求客运公司与实际施工人直接对接，在能满足正常使用的情况按现状进行验收结算的事实。因该份证据产生于本案一审之前，客运公司没有正当理由未能在法律规定的举证期限内提交该份证据，本院对该份证据不予采纳。二审中其他各方当事人均无新证据提交。

本院查明

本院二审查明，华拓工程部（洪**为业主）与聚**公司2010年12月13日签订《公交候车亭制作合同补充协议》，约定每个公交候车亭增加造价3500元，十一个候车亭共计增加38500元。双方合同最后工程款由原来的81400元增加为852500元。金色彩公司与客运公司签订的《工程合同书》第九条第1款约定：乙方（金色彩公司）负责本项目的制作、安装，由此涉及的专利等一切相关责任由乙方全权承担。

本院二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为

本院认为，金色彩公司与客运公司2010年12月7日签订的《工程合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家效力性禁止性规定，应属有效合同。在工程已完工并经验收使用的情况下，客运公司以工程施工合同存在分包行为违反国家法律规定为由，主张双方之间的《工程合同书》无效并拒不向金色彩公司支付合同约定的剩余款项没有事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，由于聚**公司没有收到合同约定的工程余款，以拖欠农民工工资为由向相关媒体进行投诉，造成了不良影响，为平息矛盾及尽快将市政工程完工并投入使用，必须尽快妥善解决工程款的支付问题，故客运公司向实际施工人聚**公司支付工程款并无不当。纵观整个工程的几手分转包过程，第一手合同约定的工程款165万元与最后一手合同约定的工程款的差距达80万有余。金**公司仅仅完成设计工作后将工程分包给华拓工程部就从中获取差额50万余元。而且金**公司与客运公司签订的《工程合同书》第九条第1款明确约定由金**公司负责该项目的制作、安装，金**公司将工程分包的行为虽然并不足以导致合同无效，但金**公司在合同履行过程中亦是存有一定过错的。综上，虽然客运公司与聚**公司之间单独进行结算也存在一定过错，客运公司与聚**公司结算的数额324687元超出应付的剩余工程款185887元，但综合本案实际情况及合同履行过程中金**公司的过错程度，如果仍由客运公司承担超出合同约定的165万元之外再承担185887元有悖于公平原则，原审法院确认客运公司应向金**公司支付的工程款应扣减掉324687元并无不妥，本院予以维持。

原审中客运公司提出工程合同书中约定的滞纳金过高，而金色彩公司并未举证证明其除银行货款利息之外遭受了其他损失，原审法院依据公平原则将滞纳金调整为按中**银行公布的同期一年期货款利率上浮30%计算并无不妥，本院予以维持。金色彩公司及客运公司对原审法院确认的各部分工程款滞纳金的起算时间均无异议，本院予以确认。

客运公司上诉主张金色彩公司应返还其不当得利131300元缺乏证据支持，亦无事实依据，本院对其上诉请求不予支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35932元，由上诉人**有限公司负担17966元，上诉人海口**运公司负担17966元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十日