被告人张**、高海列犯贩卖毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

三亚**民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人张**、高海列犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月2日作出（2015）城刑初字第653号刑事判决。宣判后，原审被告人张**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2015年6月1日12时许，董某某与林某某到三亚市海棠区藤桥恒光旅馆对面出租屋302房找被告人张**购买甲基苯丙胺（冰毒）。睡在床上的被告人张**示意在房间内的被告人高*列从放在房间木板架上的口香糖铁盒里拿出2包甲基苯丙胺（经鉴定，共净重1.5065克，均检出甲基苯丙胺成分）贩卖给林某某，高*列按张**的要求将2包甲基苯丙胺贩卖给林某某，并将林某某支付的现金200元（人民币，下同）放在张**睡觉的床上。林某某拿着购得的2包甲基苯丙胺与董某某走出302房，公安干警随即冲进302房将被告人张**、高*列抓获。从被告人张**的床上缴获毒资200元，从房间搜出张**存放的27包用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺（经鉴定，共净重22.4030克，均检出甲基苯丙胺成分）、86片甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，共净重8.7764克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）和3瓶含甲基苯丙胺成分的粉末（经鉴定，共净重4.8861克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。从*某某身上搜出其刚刚购得的甲基苯丙胺2包。

本院查明

上述事实，被告人张**、高海列在庭审过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的书证三亚市公安局藤桥边防派出所出具的常住人口信息表、到案经过、情况说明、扣押决定书、扣押物品清单、现场检测报告、三亚市城郊人民法院（2014）城刑初字第841号刑事判决书；证人林某某、董某某的证言及辨认笔录，证人杨XX、李XX、李X、兰XX、黄XX的证言；鉴定意见海南省**鉴定中心出具的琼（三）公（司）鉴（理化）字（2015）175号理化检验鉴定书；现场勘查笔录、方位图及照片等证据证实，足以认定。

本院认为

原判认为，被告人张**、高**无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，其中张**贩卖甲基苯丙胺37.572克，数量较大；高**贩卖甲基苯丙胺1.5065克，其共同行为已构成贩卖毒品罪，应依法严惩。在贩卖2包甲基苯丙胺给林某某的共同犯罪中，被告人张**起主要作用，系主犯；被告人高**起辅助作用，系从犯，应当对高**从轻处罚。被告人高**曾因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。鉴于本案存在特情引诱情节，且被告人张**、高**均当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款和第四款，第三百五十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条及第五十三条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、被告人张**贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币10000元。

二、被告人高海列犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币4000元。

宣判后，原审被告人张**不服，上诉称：其不认识林某某，与董某某只是一般的朋友关系。高海烈将毒品贩卖给林某某、董某某是高海烈的个人行为，其没有示意高海烈贩卖。查获的37.572克甲基苯丙胺是其用来吸的，其自愿承担非法持有毒品罪的刑事责任，不应认定为贩卖毒品罪。请求二审法院依法改判。

辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决认定张**贩卖甲基苯丙胺37.572克，属于事实认定错误，张**只贩卖2包共1.5065克，张**等人吸食毒品，不能以查获的36.0655克直接认定为贩卖。即便认定，也应属于未遂。2.一审判决量刑过重。张**属于初犯、偶犯。

经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经审查予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）张**、原审被告人高海列将毒品贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人张**及辩护人提出的事实和定性的上诉理由和辩护意见，经查，张**让高**将2包甲基苯丙胺贩卖给林某某、董某某的事实，张**在侦查阶段均予以供认，在一审庭审中亦无异议，且有高**的供述、董某某的证言予以印证，足以认定。张**因贩卖毒品被抓获，从其住处缴获的毒品应计入贩卖毒品的数量，其是否吸毒只是量刑时可以酌情考虑的情节，不能据此以非法持有毒品罪论处，也不属于未遂。关于辩护人提出量刑过重的辩护意见，经查，张**贩卖甲基苯丙胺37.572克，数量较大；高海列与张**共同贩卖甲基苯丙胺1.5065克。在共同贩卖甲基苯丙胺1.5065克的犯罪中，上诉人张**起主要作用，系主犯。本案存在特情引诱情节，且张**当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。原判在量刑时，已认定和体现了以上量刑情节，量刑并无不当。上诉人张**、原审被告人高**的供述以及董某某、杨**、李**的证言证实，张**曾贩卖过毒品，并不是贩卖毒品的初犯、偶犯。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日