上诉人邓**与被上诉人中国**桂林石油分公司、桂林市**务有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邓**因与被上诉人中国**桂林石油分公司（以下简称“中石化”）、桂林市**务有限公司（以下简称“群星公司”）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2013）荔民初字第416号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月23日受理后，依法组成由审判员陆**担任审判长，审判员胡**和审判员刘**参加的合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案。书记员申**担任记录。上诉人邓**及其委托代理人何**，被上**化公司的委托代理人马**、蒋**，被上诉人群星公司的委托代理人狄可到庭参加诉讼。本案因案情复杂经院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2010年5月，原告与被**公司签订《劳务派遣劳动合同书》（合同期限自2010年5月1日至2012年12月31日止），该合同约定，原告的工资按与用人单位签订的岗位工作协议的规定执行，同时原告与被告中石化签订了《派遣岗位协议》，该协议约定，原告的工资在不低于桂林市职工最低工资标准的基础上，劳动报酬按内部分配制度改革方案和联量计酬方案执行。原告于2010年5月1日至2010年5月31日在荔浦县荔城镇黄寨加油站工作，全站12人，12人参加排班，四人一班，三班倒。2010年6月至2011年4月原告在鸳鸯井加油站工作，该站系24小时自营站，全站14-16人，12人参加排班，四人一班，三班倒。2010年5月至2011年4月，原告的总收入为16152.8元，其中包含月加班费1192元、夜餐费686元、月综合加班费1551元、季度综合加班费385元、年度综合加班费915元，各项合计4729元。原告的月工资高于桂林市职工最低工资标准。被告中石化是石油化工企业，经中国**总公司同意申请并由**动部批准对生产性值班工作的职工实行不定时和综合计算工时工作制。原告2010年5月至2010年8月领取的工资薪酬由岗位工资（550元／月）、联量工资、夜餐费、加班费、IC卡考核、便利店薪酬、防暑降温费、基础管理考核组成。其中加班费、IC卡考核、防暑降温费不是每个月固定发放。2010年9月至2011年4月原告领取的工资薪酬由岗位工资（550元／月）、月绩效工资、综合加班费、夜餐费、加班费、非油考核、非油提成、便利店薪酬组成，其中2010年9月、10月未发月绩效工资、非油提成。原告工作期间，被告为其缴纳了养老、失业、医疗等保险。因被告未支付同工同酬工资差额、200%双休加班工资及25%的补偿金，原告于2011年7月29日向荔浦县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2012年9月11日作出荔劳人仲字（2011）第70号仲裁裁决书，裁决：一、被**公司应支付原告加班费2491.4元；二、被告中石化承担连带赔偿责任；三、原告其他的仲裁请求不予支持。原告邓**不服仲裁委的裁决，遂向该院提出诉讼，请求判决：“1、二被告共同支付原告2010年5月1日至2011年4月30日止200%加班费23859.94元，并支付25%经济补偿金5964.98元，合计29824.92元；2、二被告共同支付原告2010年5月1日至2011年4月止同工同酬工资差额11693.88元”的诉讼请求。

一审法院认为

一审法院审理认为，原告与被**公司签订《劳务派遣劳动合同书》以劳务用工的形式派遣原告到被告中石化工作，被**公司为原告办理社会保险，并委托被告中石化按月支付原告工资，双方存在劳动合同关系，原告同时与被告中石化签订《派遣人员岗位协议》，被告中石化将原告安排在鸳鸯井加油站工作，系双方当事人的真实意思表示，符合劳动法的法律规定，合法有效。被**公司是劳务派遣单位即用人单位，被告中石化是用工单位。本案的争议焦点为：一、原告主张同工同酬工资差额有无事实及法律依据；二、被告中石化是否拖欠原告延长工作时间的加班工资；三、原告主张25%的经济补偿金是否符合法律规定。关于本案的争议焦**，原告主张同工同酬工资差额有无事实及法律依据。原告要求被告按正式职工刘**的工资标准支付同工同酬工资差额。该院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位有自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利。国家允许用人单位根据劳动者个体差异、综合考虑劳动者个人经验、工作年龄、工作技巧、学历、工作性质等因素，对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差异。根据《派遣人员岗位协议》第五条约定：“甲方（被告中石化）按国家规定支付乙方（原告）的劳动报酬，在不低于桂林市职工最低工资标准的基础上，劳动报酬按内部分配制度改革方案和联量计酬方案执行”。原告的工资由被告中石化发放，原告一直按劳务派遣工的工资待遇领取，工资虽然有变化，但均未低于当地最低工资标准，且已逐月认领。其次，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告提供刘**的工资单不能证明其与正式职工刘**的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，因此，由原告承担举证不能的法律后果。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。同工同酬是用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动取得相同劳动成果的劳动者，应当享有用人单位支付同等劳动报酬的权利。劳动者虽然享有同工同酬的权利，并不意味着其与用工单位的正式劳动者领取相同的报酬，需要综合考虑劳动者本人在单位工作的时间长短、工作熟练程度等各方面因素。原告仅因劳动报酬数额不同而认为其没有享受同工同酬待遇，要求给付差额工资的诉讼请求缺乏法律依据。综上，原告无证据证实其与刘**的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，要求给付差额工资的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。关于本案的争议焦点二，被告中石化是否拖欠原告延长工作时间的加班工资问题。1、被告中石化实行综合计算工时制是否合法，原告是否有权主张休息日双倍加班工资。原**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第一款规定：中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时制等其他工作和休息办法的，经**务院行业主管部门审核，报**务院劳动行政部门批准。中国**总公司于1995年向**动部申请部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时制，**动部于1995年3月11日作出《**动部关于石油化工厂企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，同意该公司对所属企业部分工作岗位的职工实行综合计算工时制和不定时工作制。被告中石化作为中国石**限公司的分公司，对保证生产正常运行的加油站人员实行综合计算工时制不违反上述部门规章的精神。根据双方签订的《上岗责任书》第七条及《派遣人员岗位协议》第四条对工作时间的约定，乙方（劳动者）应遵守甲方（被告中石化）实行的工时制度，该约定未排除用工单位实行综合计算工时制。因此，该院对被告中石化实行综合计算工时制和不定时工作制予以认定。根据**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十二条规定：实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是休息日的，属于正常工作。原告主张双休日200%加班工资缺乏法律依据，该院不予支持。但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，即按不低于150%的标准支付工资报酬。2、原告加班时间认定问题。因原告与被告均认可原告2010年5月至2011年4月的加班时间计算按鸳鸯井的排班情况计算，该院予以准许。2010年5月至2011年4月，鸳鸯井加油站系24小时自营站，全站12人参加排班，三班循环，每班次4人。根据法律的相关规定，并结合本案的实际情况，该院核算原告每月的上班时间为：小*为240小时（30天×8小时），大月为248小时（31天×8小时）；2月有28天，该月正常上班时间为224小时（28天×8小时）。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，每月正常上班时间为166.64小时（20.83天／月×8小时／天），由此可见，原告在大月每月超出正常工作时间为81.36小时（248小时-166.64小时），小*每月超出正常工作时间为73.36小时（240小时-166.64小时）；2月超出正常上班时间为57.36小时（224小时-166.64小时）。原告2010年5月至2010年8月的加班时间为317.44小时（81.36小时×3个月＋73.36小时），2010年9月至2011年4月的加班时间为602.88小时（81.36小时×4个月＋73.36小时×3个月＋57.36小时）。3、综合加班费系加班费还是奖金的问题。根据《桂林石油分公司薪酬结构及内容分配方案》（石化股份（2009）51号文件）第六条规定：“综合加班费：用于支付劳动者延长工作时间的劳动报酬”。桂林**司石化股份桂林人（2009）52号《桂林石油分公司加班费发放办法》第九条加班费的发放这类规定：执行“综合计算工时制”及“不定时工作制”的部门按月累计计算工时，因工作需要并获批准加班的，以每月167小时以外的工时计为加班，予以发放综合加班费。被告中石化在不违反法律规定的前提下，有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，根据被告中石化的文件规定，综合加班费应认定为用工单位向劳动者支付的加班工资。4、被告中石化拖欠原告加班费的计算标准计具体数额。被告中石化作为用工单位，应当按150%的标准支付原告延长工作时间的加班工资。关于加班工资的计发基数问题，加班工资以原告在被告中石化领取的标准工资为基数计算，原告请求参照正式职工刘**的工资收入标准计算原告的加班工资没有法律依据，该院不予采纳。结合原告的工资结构，原告的标准工资为其月工资收入扣除加班费、综合加班费、夜餐费，被告中石化予以确认。该院确定2010年5月至2010年8月期间，原告的月平均工资为946.88元／月{（4个月的工资4025.52元-夜餐费、加班费238元）÷4}，其应领加班工资为2591.19元（946.88元／月÷21.75天÷8小时×317.44小时×150%），2010年9月至2011年4月，原告的月平均工资为954.54元／月{（8个月的工资10827.28元-夜餐费、综合加班费、加班费3191元）÷8}，其应领加班工资为4960.97元（954.54元／月÷21.75天÷8小时×602.88小时×150%），2010年5月至2011年4月，原告应领加班费为7552.16元。因被告中石化已经发放原告综合加班费4729元，应从应付加班费总数7552.16元中予以扣减。综上，被告中石化应支付原告延长劳动时间加班工资共计人民币2823.16元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位与用工单位承担对劳动者造成损害的连带赔偿责任。被**公司系用人单位应对被告中石化应给付的款项承担连带责任。关于本案的争议焦**，原告主张25%的经济补偿金是否符合法律规定。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：对于用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的，同时也可以主张加付赔偿金。但劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位逾期未支付的，此种情况下才存在加付赔偿金。原告未举证证明经过这一前置程序，对其诉请该院不予支持。原告主张依照原**动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，要求被告加付双休日加班的25%经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》已经对加付赔偿金的情形进行了规定。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽未被废止，但根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。原告未经劳动行政部门先行处理的的前置程序而直接要求加付赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，对原告诉请双休日加班的25%经济补偿金，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条、第八十五条、第九十二条，参照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十二条的规定，判决被告中国石**限公司广西桂林石油分公司支付原告邓**2010年5月至2011年4月加班工资人民币2823.16元，被告桂林**务有限公司承担连带责任，驳回原告邓**的其他诉讼请求，本案受理费10元，由被告中国石**限公司广西桂林石油分公司负担。

上诉人诉称

上诉人邓**不服一审判决，上诉称，一、一审认定上诉人在鸳鸯井加油站2010年5月至2011年4月加班时间是正确的，按150%计算加班工资错误的；二、一审认定中石化发放的综合加班费是发放的加班工资，是认定事实错误；三、被上诉人的实行不定时工作制和综合计算工时制是不能成立的；四、一审法院以上诉人未提供证明与其刘**劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面的相同，判决驳回上诉人同工同酬的诉请，其判项违背法律规定，以及规定的举证原则，属于极为错误的判决。因此，请求二审法院判决：一、撤销一审（2013）荔民初字第416号民事判决书第二项；二、被上诉人支付上诉人2010年5月1日至2011年4月30日止200%加班费23859.94元，并支付25%经济补偿金5964.98元，合计29824.92元；三、被上诉人支付上诉人2010年5月1日至2011年4月止同工同酬工资差额11693.88元；四、一、二审费用由被上诉人承担。以上各项合计41518.8元，被上诉人广西桂林**力资源服务有限公司共同承担连带支付责任。

被上诉人中国**桂林石油分公司持一审答辩理由诉称，上诉人提出的加班费问题，仲裁委已做出合理合法裁决，上诉人的诉求没有理由和依据；上诉人主张25%的经济补偿金不符合法定条件，没有理由和依据；中石化有权自主决定劳务派遣工的工资分配方式和水平，上诉人主张同工同酬的工资差额的请求没有依据和理由。因此，上诉人邓**的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律作出的判决正确正确。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人辩称

被上诉人**服务有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律作出的判决正确正确。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：被上诉人中国石油化**林石油分公司是否应支付上诉人邓**2010年5月1日至2011年4月30日止200%加班费23859.94元，25%经济补偿金5964.98元，合计29824.92元、2010年5月1日至2011年4月止同工同酬工资差额11693.88元，合计41518.8元是否应由被上诉人**有限公司和被上诉人**服务有限公司承担连带责任并承担一、二审诉讼费。

上诉人邓**对争议事实未提供新的证据。

被上诉人中国**桂林石油分公司对争议事实未提供新的证据。

被上诉人**服务有限公司对争议事实未提供新的证据。

本院对当事人争议事实的分析和认定：经过开庭质证、调查，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人邓**分别与被上诉人群星公司和被上**化公司签订的《劳务派遣合同书》、《上岗责任书》、《派遣人员岗位协议》均系当事人的真实意思表示，符合法律规定，均为合法有效合同。被上**化公司有权在不违反国家法律和派遣人员岗位协议的情况下，根据自己的生产经营情况，决定用工人员的工资发放标准，上诉人一直按劳务派遣工的工资领取工资，一直没有提出异议，况且，被上**化公司发放给上诉人的工资并未低于当地最低工资标准且已逐月认领。上诉人提供的证据不能证明其与刘**的劳动强度、工作熟练程度、劳动成果等方面相同，因此上诉人要求被上诉人支付同工同酬工资差额理由不充分，本院不予支持；上诉人邓**的加班费诉请一审法院已依法做出合理判决，本院不再重复审理；上诉人未经劳动行政部门先行处理前置程序而直接要求加付赔偿金不符合劳动法规定，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律作出的判决正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元由上诉人邓**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十一日