湖南天**任公司与卢**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**限责任公司（以下简称天**司）因与被上诉人卢**劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第73号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人天**司的委托代理人毛青松，被上诉人卢**及其委托代理人谈永机到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审确认以下法律事实，2012年12月原告承包了中国联合**色市分公司2012年中国联**客户接入网全覆盖补盲扩容工程，双方签订的工程施工合同约定工程合同总工期为120天，开工日期为2012年12月20日，竣工日期为2013年4月20日。2013年4月22日，被告进入原告百色项目部任财会人员，双方建立劳动关系后，原告没有与被告签订书面劳动合同，至2013年5月30日，才为被告等51位公司员工在平安养老保险**公司广西分公司购买团体人身保险。2013年12月14日，原告与中国联**色分公司签订一份《工程施工承包合同》，该合同约定，原告以包工不包料的承包方式为中国联**色分公司安装及拆卸机组设备，工期从2013年7月1日至2014年4月30日止，该项目经理为韦*有，具体负责组织施工、检查工程质量和安全生产。同时约定原告必须派正式在册人员参与工程施工，不使用挂靠队伍，否则中国联**市分公司有权终止合同并由被申请人承担违约责任等。被告在原告公司工作期间，由于原告没有依法为被告足额缴纳社会保险费和按时足额支付工资待遇，被告要求解除与原告之间的劳动关系，并于2014年8月，向百色市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认申请人（本案被告）与被申请人（本案原告）存在事实劳动关系；2、解除与被申请人（本案原告）之间的劳动关系；3、被申请人（本案原告）支付尚欠申请人（本案被告）的工资4054元；4、被申请人（本案原告）支付未与申请人（本案被告）签订书面劳动合同应会双倍工资差额26066元；5、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）解除劳动关系经济补偿金3576元；6、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）失业赔偿金4392元；7、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）带薪年休假加班工资1644元和法定节假日加班工资831元、休息日加班工资10522元。2014年11月26日，百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲案字（2014）53号仲裁裁决书，裁决：1、对申请人（本案被告）要求确认2013年4月28日对2014年7月13日期间与被申请人（本案原告）存在事实劳动关系的请求本委予以支持；2、对于申请人（本案被告）要求解除与被申请人（本案原告）之间劳动关系的请求本委予以支持；3、被申请人（本案原告）应当自本裁决生效之日起15日内一次性支付申请人（本案被告）2014年3月至7月工资差额4054元、2013年9月至2014年4月未签订书面劳动合同应付双倍工资差额18701元、解除劳动关系经济补偿金3637.62元、带薪年休假加班工资1644元、休息日加班工资10522元以及失业赔偿金4389元，以上各项合计42947.62元。原告不服，诉至法院，请求依法判决：1、原告与被告2013年4月28日至2014年7月13日期间不存在劳动关系；2、原告与被告不存在劳动关系，不存在关系解除；3、原告不支付被告2014年3月至7月工资差额4054元、2013年9月至2014年4月双倍工资差额18701元、解除劳动关系经济补偿3637.62元、带薪年休工资1644元、休息日加班工资4389元及失业赔偿金4389元。另查明，根据被告提供的工资发放表及考勤表，被告自2013年4月22日进入原告在百色项目工作至2014年7月13离开，2013年共出勤211天，2014年1月至7月共出勤145天。工作期间，原告一直没有安排被告带薪休年休假，也没有支付被告带薪年休假加班工资。被告在原告处工作期间试用期1个月，4月22日至30日基本工资为1800元，5月1日至22日基本工资为1500元，从5月23日起至2014年2月止月基本工资为2500元，2014年3月起月基本工资为2700元。2014年7月13日被告离开原告公司，离职前12个月平均工资为2333.44元。再查明，被告2013年4月至12月休息日加班35天，2014年1月至7月休息日加班15天，原告未向被告支付加班工资。

一审法院认为

一审法院认为，本案主要的争议焦点是原告与被告之是否存在劳动关系。根据原告提供的“2012年中国联**客户接入网全覆盖补盲扩容工程施工合同”和被告提供的“2013年中**通广西本地传送网工程传输及配套设备安装工程施工承包合同”，证明了原告从2012年12月起就承接中**通广西分公司在百色的工程，百色项目部是原告设立的一个办事机构的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告认为被告提供的工资发放表、工资运营方案、报销单、考勤表、工资欠条及人身保险合同等证据上的“湖南天**任公司”的印章系伪造，否认被告是其员工，要求对这些证据上的“湖南天**任公司”的印章真伪进行司法鉴定，但在规定的期限内原告没有向该院提交其公司的印章及印章样本，亦未能就此举证。同时根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项：“工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，被告提供的工资发放单和相关凭证、保险单等，能充分证明2013年4月22日至2014年7月13日间被告与原告存在事实劳动关系。故该院对原告关于其与被告不存在劳动关系的主张，该院不予采信。关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。被告自2013年4月22日到原告百色项目部工作至2014年7月13日离开，原告一直没与被告签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，故原告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，向被告支付2013年5月至2014年4月未签订书面劳动合同二倍工资差额。但由于被告2014年8月28日才申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被告要求原告支付2013年5月至8月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，已过一年的仲裁时效，故原告无需向被告支付这期间二倍工资的差额，只需向被告支付2013年9月至2014年4月未签订书面劳动合同二倍工资差额20400元（2013年9月至2014年4月的工资累计）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，自2014年5月起，视为原告已与被告订立无固定期限的劳动合同，故原告不需向被告支付2014年2月至6月的二倍工资差额。关于拖欠工资问题。根据被告提供加盖有“湖南天**任公司”印章的“员工工资欠条”证实，原告尚未支付被告2014年3月至7月的工资，原告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。和《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同法约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，原告主张被告不是其员工，没有拖欠被告2014年3月至7月工资，但未能就此举证，应承担不利的法律后果。因此，原告不支付被告2014年3月至7月工资的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。庭审中，被告称原告此后支付了7000元工资，尚欠4054元未支付，对于被告关于原告拖欠其2014年3月至7月工资差额的主张，该院予以采信，故原告应依法支付被告2014年3月至7月工资差额4054元。关于解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”规定，被告自入职原告公司工作，由于原告没有依法足额为被告缴纳各项社会保险，被告为此于2014年7月13日离开原告公司，并于同年8月申请要求解除与原告间的劳动关系，符合法律关于劳动者可以与用人单位解除劳动合同的规定，因此，对原告关于与被告不存在劳动关系，所以不存在解除关系的主张，该院不予支持。原告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定向被告支付经济补偿金。被告自2013年4月22日入职原告公司至2014年7月13日离开，工作年限为1年零82天，原告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，按被告离职前12个月的平均工资2333.44元（28001.28÷12个月）计付1个半月的经济补偿3500.16元（2333.44×1.5个月）给被告。关于带薪年休假加班工资问题。享受带薪年休假是劳动者应享有的权利。被告在原告处工作1年零82天，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，被告2013年4月至2014年4月应享受5天的年休假，2014年5月至7月13日被告应享受的年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”的规定进行折算为1天（74天÷365天×5天）。从被告提供的工资发放表及考勤表看，原告一直没有安排被告休年休假，也未能提供其安排被告休年休假，或是由于被告的原因不休年休假的证据，因此原告应依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应未休年休假天安徽，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，向被告支付2013年和2014年6天带薪年休假加班工资1931.12元（28001.27元／年÷12个月÷21.75×6天×300%］。由于被告在申请仲裁时，要求原告支付2013年和2014年带薪年休假加班工资1644元，且在本次诉讼中对该数额也未提出异议，故原告应支付被告带薪年休假加班工资1644元。对原告关于不支付被告带薪年休加班工资的主张，该院不予支持。关于休息日和法定节假日加班工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。从被告提供的考勤表及工资发放表查实，被告2013年4月至2014年7月间存在休息日加班50天，原告应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定，向被告支付休息日加班工资10728.46元（2333.44元÷21.75天×50天×200%）。但被告在申请仲裁时，要求原告支付的休息日加班工资为10522元，且在本次诉讼中对该数额也未提出异议，故原告应支付被告休息日加班工资10522元。原告不支付休息日加班工资的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于失业赔偿金问题。用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。被告与原告建立劳动关系后，原告未按规定为被告缴纳失业保险费，致使被告失业后无法享受失业保险待遇，原告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”和《中华人民共和国社会保险法》第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”的规定，原告应依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项：“累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月的失业保险金”、第二十条第（一）项：“累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放”及第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，按百色市2014年度月最低工资1045元的标准向被告支付失业赔偿金4389元（1045元／月×70%×3个月×2倍）。对原告要求不支付被告失业赔偿金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十四条第三款、第三十条、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十七条第一款、第四十六条（一）项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十二条，并参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项、第二十条第（一）项、第三十六条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条和《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十条的规定，判决：一、确认原告湖南天**任公司与被告卢**2013年4月22日至2014年7月13日期间存在事实劳动关系；二、确认原告湖南天**任公司与被告卢**的劳动关系于2014年7月13日解除；三、原告湖南天**任公司支付被告卢**2013年9月至2014年4月未签订书面劳动合同二倍工资差额20400元；四、原告湖南天**任公司支付被告卢**2014年3月至7月工资差额4054元；五、原告湖南天**任公司支付被告卢**解除劳动关系经济补偿金3500.16元；六、原告湖南天**任公司支付被告卢**带薪年休假加班工资1644元；七、原告湖南天**任公司支付被告卢**休息日日加班工资10522元；八、原告湖南天**任公司支付被告卢**失业赔偿金4389元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖南天**任公司负担。

上诉人诉称

上诉人天**司上诉称，一、上诉人与被上诉人不存劳动关系。中国**分公司通过招标，将2012年度至2013年度广西**户接入网扩容工程发包给上诉人，合同约定工期从2012年12月20日至2013年4月20日。上诉人承揽该工程后，与广西南宁**有限公司（以下简称海**司）签订《合作协议》，将该工程转包给海**司施工。海**司又将该工程转包给彭*、韦*有实际施工。上诉人与海**司未参与施工及管理，所有劳动者均由彭*和韦*有实际负责招聘、考勤及发放工资。上诉人根本不认识被上诉人，双方不存劳动关系，而被上诉人实际是与彭*、韦*有二人存在雇佣关系，被上诉人应向其二人主张劳动权益。二、一审应追加彭*、韦*有为诉讼当事人，以查明事实，而一审遗漏未予追加，存在程序违法。被上诉人提供的工资表、费用报销单等文件加盖的公章系仿造的，一审中上诉人提出要求司法鉴定，而一审法院并未通知双方选择鉴定机构，却以上诉人不在规定期限内提供印章及样本随意终止司法鉴定程序，也存在程序违法。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或者依法改判双方不存在劳动关系，上诉人不需向被上诉人支付二倍工资差额等费用。

被上诉人辩称

被上诉人卢**答辩称，一、上诉人与海**司订立的《合作协议》期限为三年，上诉人称双方合作协议长期有效没有事实依据。在上诉人与联**分公司订立的《工程施工承包合同》中，明确指定韦*有为公司的百色项目经理，具体负责组织、检查工程质量和安全生产，在实际施工中也由韦*有签字负责。韦*有的工作是代表上诉人履行的职务行为，责任应由上诉人承担。上诉人否认未设立项目部，并且不认识韦*有，但却领取了百**分公司的工程款。因此，上诉人称与被上诉人不存在劳动关系，而是与彭*存在雇佣关系无事实依据。二、上诉人在一审时可以申请追加当事人，但其并未申请。同时，韦*有为上诉人公司的项目经理，上诉人要求追加内部经理为被告，也无法律依据。其次，被上诉人提交的工资表、费用报销单不仅盖有公章，还有项目经理韦*有的签字。在施工中上诉人使用不同的公章，如有伪造，上诉人可向公安机关报案，但上诉人未报案，全部认可韦*有在施工中加的公章，并从联**司领取几千万无工程款。上诉人若需鉴定，应对施工签证单及在工商登记税务部门加盖的公章进行鉴定。因此，上诉人认为被上诉人提供证据中的公章系伪造公章也无事实依据。综上，一审判决事实清楚，应驳回上诉人的上诉。

二审期间，双方当事人无新证据材料提交。

本院查明

经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、双方当事人是否存在劳动关系；二、一审程序是否违法。

关于焦点一。被上诉人在诉讼中提供了工资表、报销单、工资运营方案、考勤表及平安保险公司保单等书面证据，上述证据加盖被上诉人的公章并由项目部经理韦*有签字确认。双方当事人虽未签订书面劳动合同，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，足以认定双方存在事实劳动关系。上诉人认为被上诉人与韦*有、彭*存在雇佣关系，但根据上诉人与联通**分公司签订的施工合同，韦*有是上诉人的项目部经理，具体负责现场施工、安全生产等，因此，韦*有的行为视为履行职务的行为。上诉人主张被上诉人与韦*有等存在雇佣关系的理由不成立，本院不予采信。

关于焦点二。因韦*有是上诉人公司的项目部经理，其行为代表上诉人。综合本案的事实也足以认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，所以，上诉人认为一审遗漏当事人的理由不成立，本院不予支持。关于公章鉴定的问题。根据《关于最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五的规定，上诉人应在一审法院指定的期限提供相关材料，再根据第二十七条的规定协商指定或由一审法院指定鉴定机构。而上诉人在规定期限内未提供鉴定材料，应承担举证不能的后果。上诉人因此主张一审违法终止鉴定程序，理由不成立，本院亦不予采信。

综上所述，上诉人主张双方不存在劳动关系及一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日