上诉人陈**与被上诉人北海东**有限公司商品房买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**与被上诉人北海东**有限公司（以下简称东**司）商品房买卖合同纠纷一案，北海**民法院于2014年12月15日作出（2014）北民一初字第15号民事判决，陈**不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈**及其委托代理人范*，被上诉人东**司的委托代理人莫**、吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

北海**民法院（2014）北民一初字第15号民事判决查明：位于北海市北部湾西路石化大厦原是中国石化**有限公司的房产，东**司于2009年6月12日通过公开竞拍取得，2009年11月23日办理了北房权证（2009）字第020730《房屋所有权证》。因中国石化**有限公司拥有该大厦的土地使用权性质为划拨，2013年4月19日东**司交纳了土地出让金，2013年8月26日中国石化**有限公司与北海市国土资源局补签《国有建设用地使用权出让合同》，2013年9月24日东**司取得该大厦北国用（2013）第B50453号《国有土地使用权证》，使用权性质为出让。2013年9月29日，东**司将涉案整栋大厦抵押给案外人，并获得了借款3740万元。

2010年4月8日，东**司与陈**签订了一份《商品房买卖意购协议书》，主要内容为：东**司将北部湾西路20号“中鑫大厦”（原石化大厦）0103、0104、0105、0106号约290平方米商品房转让给陈**，每平方米单价30000元，合计总房价870万元。最终以双方签订的《商品房买卖合同》约定为准。对于该商品房东**司目前尚未取得商品房预售许可证书，东**司对此向陈**作了充分的说明，且陈**事前已完全了解清楚，东**司在陈**自愿的前提下，同意先与陈**签订本意购协议，陈**同意待东**司取得商品房预售许可证后，双方签订正式的商品房买卖合同。本协议意购的商品房属于东**司向他人购买的旧楼进行改造的项目，东**司按照商品房买卖合同的交房标准出售给陈**。付款方式：在签订本协议当日，陈**付170万元作为该房屋的定金。在东**司取得商品房销售许可证后10日内，陈**再支付总房款的百分之五十以上的首付款（含定金），与东**司签订《商品房买卖合同》。如不办理银行按揭贷款的，陈**从2010年9月份开始，每一个月逐月付房款76万元，于2011年6月31日前付清总房款。

2010年9月7日，东**司与陈**签订了第二份《商品房买卖意购协议书》，主要内容为：东**司将北部湾西路20号“中鑫大厦”（原石化大厦）五楼整层共750平方米房屋转让给陈**，每平方米单价4000元，合计总房价300万元。最终以双方签订的《商品房买卖合同》约定为准。对于该商品房东**司目前尚未取得商品房预售许可证书，东**司对此向陈**作了充分的说明，且陈**事前已完全了解清楚，东**司在陈**自愿的前提下，同意先与陈**签订本意购协议，陈**同意待东**司取得商品房预售许可证后，双方签订正式的商品房买卖合同。本协议意购的商品房属于东**司向他人购买的旧楼进行改造的项目，东**司按照商品房买卖合同的交房标准出售给陈**。付款方式：在签订本协议当日，陈**付60万元作为该房屋的定金。在东**司取得商品房销售许可证后10日内，陈**再支付总房款百分之五十以上的首付款（含定金），与东**司签订《商品房买卖合同》。如不办理银行按揭贷款的，陈**从2010年9月份开始，每一个月逐月付房款24万元，于2011年6月31日前付清总房款。

2011年6月9日，东**司与陈**签订了第三份《商品房买卖意购协议书》，主要内容为：东**司将北部湾西路20号“中鑫大厦”（原石化大厦）四楼整层共640平方米房屋转让给陈**，每平方米单价3800元，合计总房价243.2万元。对于该商品房东**司目前尚未取得商品房预售许可证书，东**司对此向陈**作了充分的说明，且陈**事前已完全了解清楚，东**司在陈**自愿的前提下，同意先与陈**签订本意购协议，陈**同意待东**司取得商品房预售许可证后，双方签订正式的商品房买卖合同。本协议意购的商品房属于东**司向他人购买的旧楼进行改造的项目，东**司按照商品房买卖合同的交房标准出售给陈**。付款方式：在签订本协议当日，陈**付100万元作为该房屋的定金。在东**司取得商品房销售许可证后10日内，陈**再支付总房款百分之五十以上的首付款（含定金），与东**司签订《商品房买卖合同》。同时陈**提供完整的、银行认可的按揭资料给东**司，并积极配合东**司指定的银行办理陈**购房的贷款的按揭贷款手续，付清余款。

以上三份《商品房买卖意购协议书》约定转让的商品房总金额为1413.2万元。在违约责任条款方面，上述三份意购协议均约定：陈**如未能按上述付款方式约定履行，付款逾期10日之内，自本协议规定的付款期限之日起至陈**实际全额支付款之日止，按天**公司支付逾期应付款百分之一的违约金，协议继续履行；逾期超过10日，东**司有权解除本协议，并不退还定金。如东**司不能按本协议约定的房号、价钱兑现给陈**，陈**有权解除本协议，并要求东**司双倍返还定金。房屋交房时间均以双方签订正式的《商品房买卖合同》约定的时间为准。

上述《商品房买卖意购协议书》签订后，陈**于2011年6月10日前付了354万元给东**司，东**司于2011年7月26日将涉案商品房交给陈**使用，陈**对该房屋进行装修，用作婚纱摄影楼对外经营。

2011年6月10日，东**司与陈**签订了一份《补充协议》，主要内容为：本协议只作为2010年4月8日、2010年9月7日、2011年6月9日所签订的三份《商品房买卖意购协议书》的补充协议。陈**向东**司购买的房屋总房款为1413.2万元，陈**已付房款354万元，剩余房款1059.2万元，按照以下约定付款：签订本协议时支付250万元，2011年8月30日前支付100万元，2011年9月30日再付100万，剩余房款609.2万元在东**司取得《现房销售许可证》后四个月内全部付清。还约定：东**司在2011年6月25日前把四楼、五楼整层打通，将场地清扫干净，并将相应的管道更改到位，交付给陈**使用。陈**一次性支付3万元给东**司作为消防设备经费。违约责任：东**司在2014年6月10日前必须办理好产权手续。如东**司未能在约定的日期内办理产权手续的，陈**有权选择退房或不退房。陈**选择退房的，在其向东**司提出书面申请之日起30天内，东**司要向陈**支付赔偿金：1、装修费用800万元；2、已付房款的本金加违约金1200万元。共计2000万元。陈**选择不退房的，东**司每日按陈**支付已交房款的万分之五的违约金，本协议继续履行。若陈**逾期付款在30天内，自本协议规定应付款期限之第二天起，陈**按日向东**司支付逾期应付款的万分之五的违约金，本协议继续履行。逾期付款超过30天后，东**司有权随时解除协议收回房屋，房屋内外所有的装修设备陈**不得拆除，由东**司处理。本协议作为之前双方所签订的《商品房买卖意购协议书》的补充协议，若有冲突，按最新日期签订的补充为准。

《补充协议》签订后，陈**在2011年6月10日支付250万元，2011年9月12日支付100万元，2011年12月2日支付50万元，2013年11月18日支付50万元，2013年11月30日支付50万元。陈**从2011年6月10日至2013年11月30日支付给东**司房款500万元。至此，陈**共支付给东**司房款854万元。

2013年5月14日，东**司向陈**发出一份《履约通知》，主要内容为：东**司已取得“中鑫大厦”的房屋所有权证并已办理了土地出让的全部手续，现可以将合同约定的转让房产办理房屋产权过户给陈**。同时要求陈**自通知送达之日起十日内与东**司签订正式的《商品房买卖合同》，并支付尚欠房款。如陈**未在通知送达之日起十日内与东**司签订正式的《商品房买卖合同》，则东**司将按双方签订的《意购协议书》和《补充协议》的约定，解除合同并追究陈**的违约责任。陈**收到该《履约通知》后，于2013年5月21日向东**司发出《关于〈履约通知〉的复函》，主要内容为：东**司要求与陈**签订《商品房买卖合同》及支付购房余款没有任何依据。1、东**司迄今为止未取得“中鑫大厦”的销售许可证，“中鑫大厦”未符合销售条件，现在签订正式的《商品房买卖合同》不符合法律规定。2、根据双方2011年6月10日签订的《补充协议》的约定，购房余款自东**司取得《现房销售许可证》后四个月付清，而不是按东**司的要求现在支付。希望东**司在完善所有销售手续、具备销售条件后，再和陈**联系签订正式的《商品房买卖合同》事宜，而届时陈**也会遵照双方的约定支付购房余款。

之后，东**司和陈**因签订正式的《商品房买卖合同》和付款问题产生纠纷。东**司于2014年3月28日向北海**民法院提起诉讼，请求判令：1、解除东**司与陈**分别于2010年4月8日、2010年9月7日、2011年6月9日签订的《商品房买卖意购协议书》和2011年6月10日签订的《补充协议》；2、陈**腾退位于北海市北部湾西路20号石化大厦一楼0103、0l04、0l05、0l06号商铺，第四楼整层、第五楼整层房屋交还东**司；3、陈**支付东**司定金l70万、60万、l00万，合计330万；4、陈**支付东**司房屋使用费2582250元（房屋使用费一楼暂按每月每平方米150元计算，四楼、五楼暂按每月每平方米25元计算，从2011年6月25日算至2014年3月25日，以后另计，以法院委托评估为最终判定数额）。

陈**收到东**司的起诉状后，向北海**民法院提出反诉，请求判令：1、东**司继续履行与陈**分别于2010年4月8日、2010年9月7日、2011年6月9日签订的《商品房买卖意购协议书》和2011年6月10日签订的《补充协议》；2、东**司以陈**已支付的854万元购房款为基数，按日万分之五支付违约金905420元给陈**（从2013年12月1日起，暂计至2014年6月30日止，以后另计）；三、诉讼费用由东**司承担。

在一审诉讼期间，东**司申请对涉案房屋2011年7月26日至2014年9月3日的租金价值进行鉴定，北海**民法院依法委托广西鑫**限责任公司进行评估，该公司于2014年11月5日作出广西鑫正（2014）房估字第1670号评估报告书，结论为：位于北海市北部湾西路20号石化大厦一层按125元／平方米／月、四层按22元／平方米／月、五层按20元／平方米／月计，评估总价为2438769元。

北海**民法院（2014）北民一初字第15号民事判决认为：（一）关于东**司与陈**签订的三份《商品房买卖意购协议书》及《补充协议》是否合法有效，是预约合同还是本约合同，双方在履行涉案协议过程中有无违约行为问题。东**司与陈**签订三份《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》，双方预约买卖石化大厦一楼0103、0104、0105、0106四间商铺和大厦第四层、第五层；合同对房屋买卖的标的物、价格、付款方式和付款时间、违约责任作了具体约定，但双方在意购协议和补充协议中对房屋的交付使用条件，供水、电、燃气、通讯、道路、绿化等基础配套设施的交付和权益，公共建筑的产权归属和产权变更登记未作约定，所以东**司和陈**签订的《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》不是本约合同，而是预约合同。因合同是双方当事人的真实意思表示，并没有违反法律强制性规定，均合法有效。东**司和陈**在《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》中对付款、签订《商品房买卖合同》的时间均作了明确约定，其中2010年4月8日、9月7日的意购协议均约定：签约当日陈**支付定金，东**司取得销售许可证后十日内支付50%房款，并与东**司签订买卖合同、在2011年6月31日前付清房款；补充协议将三份意购协议的付款时间作了调整；总价款1413.2万元，确认已付354万元，余款1059.2万元在签协议当日（2011年6月10日）支付250万元，2011年8月30日前付100万元，2011年9月30日前付100万元，余款609.2万元在东**司取得现房销售许可证后四个月内付清。在上述协议履行中，陈**仅在2011年6月10日支付250万元，约定的2011年8月30日应付的100万未按时支付，逾期至2011年9月12日才支付100万元；约定的2011年9月30日前应付的100万元亦未按约支付，逾期至2011年12月2日仅支付50万元；在东**司向其发出履约通知6个月后，才分别于2013年11月18日、11月30日各支付50万元。由于双方在签订涉案协议时，约定余款在东**司取得现房销售许可证后四个月内付清，但涉案房屋是东**司竞买而来的二手房，东**司转让的是自有房产，并非开发房地产现房销售，无论在实践中或者法律层面上，均无需出卖人持有“现房销售许可证”，因此该条款属双方对余款支付履行条件设置错误，无需满足该支付条件。鉴于此，东**司于2013年5月14日向陈**发出履约通知，明确告知其可以于通知送达之日起10日内签订正式买卖合同并付清余款，且客观上东**司已于2013年4月便以中国石化**有限公司的名义交纳了土地出让金，已具备办理涉案房屋过户条件，陈**应在东**司向其发出履约通知规定的期限即2013年5月24日内付款并签订正式买卖合同，但陈**仍以无需满足的支付条件即东**司需持有“现房销售许可证”为由拒绝，所以，在履行付款义务和签约义务上，陈**均存在违约行为。东**司在签订意购合同书时，持有房屋产权证书及中国石化**有限公司原有的划拨性质的土地使用权证，尚未取得土地性质为出让的国有土地使用权证，但合同约定东**司应于2014年6月10日前为涉案房屋、商铺办理好产权手续，东**司向陈**发出履约通知时已具备办理涉案房屋过户条件，东**司经向陈**催告且无果后，才于2013年9月29日将涉案整栋大厦抵押给案外人，因此其行为不构成违约。

（二）关于东**司请求解除与陈**签订的涉案三份《商品房买卖意购协议书》及《补充协议》是否符合法定或约定的解除条件的问题。根据双方签订的三份意购协议约定：陈**如未能按本协议第四条款约定履行，包括签订正式买卖合同和支付价款，逾期超过10日的，东**司有权解除本协议，并退还定金。双方所签订的补充协议约定：逾期付款超过30天后，东**司有权随时解除合同收回房屋。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”涉案标的总额为1413.2万元，陈**只支付854万元，其在收到东**司2013年5月14日的履约通知后，仍未与东**司签订正式买卖合同亦未按约支付价款，无论是按照约定还是依照法律规定，东**司均可解除意购协议和补充协议。

（三）如在涉案协议解除的情形下，东**司请求陈**腾退涉案房屋，支付定金330万及房屋使用费的理据是否成立问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如上所述，东**司主张解除合同的请求成立，陈**理应将房屋交还东**司。虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定给付定金的一方不履行约定，无权要求返还定金。但东**司在签订意购合同书时，持有房屋产权证书及中国石化**有限公司原有的划拨性质的土地使用权证，尚未取得土地性质为出让的国有土地使用权证，在权利公示上有瑕疵，确给陈**造成一定疑惑，且陈**除了支付购房定金外，还支付了部分购房款，因此东**司主张没收定金请求的理据不充分，本院不予支持。陈**自2011年7月26日接收房屋使用至今，既产生收益，同时也使东**司的房屋产生折旧，对此，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款规定了出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。因此，在合同解除的情形下，陈**理应支付房屋使用费。东**司主张陈**支付房屋使用费的理由充分，应予支持，同时，东**司已收房款854万元应返还给陈**。经评估，该房屋使用费为2438769元，相抵后，东**司实应返还给陈**6101231元。

（四）陈**请求东**司支付违约金905420元理据是否成立问题。由于双方签订的三份预约协议和补充协议因被告陈**的违约而无法继续履行，陈**主张继续履行合同已没有理由；因为东**司无违约行为，不应承担违约责任，所以陈**请求违约金的主张不能成立，其诉请不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百六十七条的规定，判决：1、解除东**司与陈**分别于2010年4月8日、2010年9月7日、2011年6月9日签订的《商品房买卖意购协议书》和2011年6月10日签订的《补充协议》；2、陈**于本判决送达之日起三十日内腾退位于北海市北部湾西路20号石化大厦一楼0103、0l04、0l05、0l06号商铺，第四楼整层、第五楼整层房屋交还给东**司；3、陈**于本判决送达之日起十日内支付给东**司房屋使用费2438769元（自2011年7月21日起暂计至2014年8月31日止，以后涉案房屋一层按125元／平方米／月、四层按22元／平方米／月、五层按20元／平方米／月另计）；4、东**司于本判决送达之日起十日内返还给陈**已付房款854万元，与上述第三项相抵后，东**司实应返还给陈**6101231元；5、驳回东**司其他诉讼请求；6、驳回陈**的反诉请求。本诉案件受理费52976元、评估费8597元，合计61573元，由东**司负担36045元，陈**负担25528元；反诉案件受理费56012元，由陈**负担。

上诉人诉称

陈**不服一审判决上诉称：1、一审判决违背“房地一体”原则，混淆了东**司取得石化大厦《土地使用权证》的时间和中国石化**有限公司交纳土地出让金的时间，并以此认定东**司行为不构成违约，属于明显错误。本案中，因石化大厦原权利人中国石化**有限公司拥有该大厦土地使用权性质是划拨，于是在2013年4月19日，中国石化**有限公司向北海市国土资源局缴交该大厦土地出让金，并于同年8月26日与北海市国土资源局补签《国有建设用地使用权出让合同》，同年9月24日东**司才取得该大厦《国有土地使用权证》，使用权性质为出让。根据2001年3月14日**设部发布的《商品房销售管理办法》第七条规定：商品房现售应当符合以下条件：（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件。此外，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”而本案中，双方交易的标的物系原石化大厦房屋，该大厦所属土地系划拨土地，因此，根据“房地一体”的原则，在东**司2013年9月24日取得合法的《国有土地使用权证》之前，即本案房屋所属划拨土地未变更为出让土地之前，双方签订正式的《商品房买卖合同》的前提条件完全不具备。因为在2013年9月24日之前，石化大厦的房屋所有权虽已过户至东**司名下，而石化大厦所属土地却一直在中国石化**有限公司名下，且性质是划拨。只有在2013年9月24日起始，东**司才拥有了完整的房屋所有权和土地使用权，才具备了双方签订正式的《商品房买卖合同》的前提条件。但是，东**司却在2013年5月14日发出了履约通知，并且在该通知中对陈**实施欺诈，声称“我公司已取得‘中鑫大厦’的房屋所有权证并已办理了土地出让的全部手续，现可以将合同约定的转让房产办理产权过户给贵方”。一审判决却罔顾此欺诈事实，违背“房地一体”原则，认为“涉案房屋是东**司竞买而来的二手房，东**司转让的是自有房产，并非开发房地产现房销售”，意即本案不适用**设部《商品房销售管理办法》第七条规定，并错误认定“东**司已于2013年4月便以中国石化**有限公司名义交纳了土地出让金，已具备办理涉案房屋过户条件”。2、由东**司起草的《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》中多次提及“商品房销售许可证”和“现房销售许可证”，并以此设定余款支付条件，充分表明了作为房地产开发商的东**司以实践中或法律上并不存在的该许可证对陈**实施欺诈，一审法院对此事实却视而不见。东**司作为一家房地产开发商，在房地产市场上，无论是对房地产法律、法规、政策的掌握和理解，还是对涉及房地产的相关政府部门的办事流程和应取得的相关证书，均有远远大于作为自然人的陈**的优势，然而东**司却故意告知陈**虚假情况，在《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》上虚假设定“商品房销售许可证”和“现房销售许可证”作为支付余款的条件，致使陈**作出错误的意思表示，与东**司签订了《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》。正因如此，陈**才在东**司于2013年5月14日发出《履约通知》后回复其“希望贵方在完善所有销售手续、具备销售条件后，再与我方联系签订正式的《商品房买卖合同》事宜，而届时我方也会遵照双方的约定支付购房余款”。所以，东**司的上述行为应认定为欺诈。3、本案中的《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》虽属于预约合同，但双方均应秉持诚实信用原则予以履行。但是东**司却始终存在明显违约行为，一审法院对此事实仍然视而不见。自2010年3月18日至2013年11月30日三年零八个月期间，当陈**已经分期支付了共854万元即占总房款61%的房款后，东**司却违反《民事诉讼法》第13条第1款规定的诚实信用原则，至今未履行任何合同义务，其既未按《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》中约定对石化大厦进行分割分户，又未在2014年6月10日前为上诉人办理好其所购房屋的产权手续。尤为严重的是，东**司在2013年9月24日刚刚取得石化大厦的土地使用权证，就在2013年9月29日擅自将石化大厦抵押给了案外人，获取案外人3740万元的借款，而且截至一审判决下达，石化大厦仍然处于抵押状态。东**司这一严重违约行为使得陈**的合法权益处于更加危险境地，使得陈**基于预约合同而信赖的利益受到严重侵害，但是一审法院仍然对此事实视而不见。4、一审判决解除三份《商品房买卖意购协议书》及《补充协议》不合法，保护了不诚信者。本案中，涉案合同均已具备本约的主要条款，故应继续履行，这样才能保护诚实守信者。综上，北海**民法院（2014）北民一初字第15号民事判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销北海**民法院（2014）北民一初字第15号民事判决第一、二、三、四、六项，改判东**司继续履行三份《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》，改判东**司以陈**已支付的854万元购房款为基数，按日万分之五支付违约金905420元（从2013年12月1日起，暂计至2014年6月30日止，以后另计），本案一、二审诉讼费用由东**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人东**司答辩称：1、一审判决认定陈**构成违约正确。（1）东**司在向陈**发出《履约通知》时已具备完全履约条件；石化大厦的房屋产权证在2009年11月23日由东**司取得，而东**司与陈**签订的三份《商品房买卖意购协议书》和一份《补充协议书》分别发生在取得房屋产权证之后。2013年4月19日东**司已补缴了石化大厦的土地出让金。东**司于2013年5月14日向陈**发出履约通知，督促陈**履约并告知了违约的后果，但陈**依然拒绝签订正式合同，拒绝支付价款，所以陈**构成违约。（2）东**司和陈**在《商品房买卖意购协议书》和《补充协议书》中对付款、签订《商品房买卖合同》的时间均作了明确约定，其中2010年4月8日、2010年9月7日的意购协议均约定：签约当日陈**支付定金，东**司取得销售许可证后十日内支付50%房款，并与东**司签订买卖合同、在2011年6月31日前付清房款；补充协议将三份意购协议的付款时间作了调整；总价款14132000元，确认已付354万元，余款1059.2万元在签协议当日（2011年6月10日）支付250万元，2011年8月30日前付100万，2011年9月30日前付100万元，余款609.2万元在东**司取得销售许可证后四个月付清。在上述协议履行中，陈**仅在2011年6月10日支付250万元，约定的2011年8月30日应付的100万元未按时支付，逾期至2011年9月12日才支付100万元；约定的2011年9月30日前应付的100万元亦未按约支付，逾期至2011年12月2日仅支付50万元；在东**司向其发出履约通知6个月后，才分别于2013年11月18日、11月30日各支付50万元。所以，在履行意购协议和补充协议时，陈**同样存在多次违约行为。2、双方虽在《商品房买卖意购协议书》和《补充协议书》中约定有“现房销售许可证”的概念，但无论在实践或者法律层面，“现房销售许可证”这个概念均不存在，应视为约定不明。对于约定不明的处理，《合同法》第六十二条有明确的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。东**司在2013年5月14日发出的《履约通知》已明确告知陈**，房屋所有权证已取得、土地出让手续已办理，陈**理应按照约定和通知与东**司签订合同、支付价款，但陈**拒绝签约付款，因此责任应当由陈**承担。3、东**司在合同履行过程中不存在违约行为。东**司在签订本案《商品房买卖意购协议书》和《补充协议书》前已经取得房屋产权证书，东**司已具备意向转让条件。2011年7月21日，东**司已将意向转让的房屋交付陈**使用，而此时陈**仅支付总房款1413.2万元中的604万元，付款率仅为42.7%，即是说，在陈**付款还没到50%的情况下，东**司就已将意向转让的房产交付陈**使用，足以见东**司在履约过程的真实、诚信。2014年4月，东**司又交纳了土地出让金，补办了土地出让手续，进一步完善了涉案房屋的过户条件。但陈**无视东**司的真诚履约，在东**司多次口头上、书面上的解释、督促后，都拒绝与东**司签约并付款。所以，本案的违约责任应当在陈**一方，东**司并无违约行为。4、东**司主张解除《商品房买卖意购协议书》和《补充协议书》符合法律规定。陈**存在不按约定与东**司签订正式买卖合同和不按约定支付价款的违约行为；在此基础上，东**司请求解除协议既有合同约定的理由，亦有法律规定的理由。（1）三份意购协议均约定：陈**如未能按本协议第四条款约定履行，包括签订正式买卖合同和支付价款，逾期超过10日的，东**司有权解除本协议，并退还定金。补充协议约定：逾期付款超过30天后，东**司有权随时解除合同收回房屋。（2）法律规定：《合同法》第九十四条规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。陈**在收到东**司2013年5月14日的履约通知后，仍未与东**司签订正式买卖合同亦未按约支付价款，东**司依法可以行使合同解除权。《合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。综上，北海**民法院（2014）北民一初字第15号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

根据陈**的上诉请求和东**司的答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、东**司与陈**签订的三份《商品房买卖意购协议书》及《补充协议》是否应当解除？2、陈**主张东**司存在违约行为，一审反诉及上诉请求东**司承担违约责任，即以陈**已支付的854万元购房款为基数，按日万分之五支付违约金905420元，是否有事实和法律依据？双方当事人对二审争议焦点均无异议。双方当事人在二审中均无新证据提交。

本院查明

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于东**司和陈**签订的三份《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》的性质问题。

《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。法释（2003）7号《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方当事人签订的协议名称虽然为“意购协议书”，但三份《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，如当事人名称、姓名，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，解决争议的方法，违约责任等。且出卖人东**司已经按照约定收受陈**购房款854万元，占总购房款1413.2万元的大部分，东**司也于2011年7月26日将涉案商品房交给陈**使用，陈**对该房屋进行装修，用作婚纱摄影楼对外经营。因此，《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》应当认定为商品房买卖合同，一审判决认为《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》为商品房预约合同有误，本院予以纠正。

二、关于东**司与陈**签订的三份《商品房买卖意购协议书》及《补充协议》是否应当解除的问题。

东**司一审起诉要求解除合同的理由有二：1、2011年6月10日双方签订的《补充协议》第七条约定，“陈**逾期付款超过30天后，东**司有权随时解除协议收回房屋。”按《补充协议》第五条约定，陈**应在2011年9月30日前支付100万元，而陈**逾期至2011年12月2日才支付50万元，2013年11月18日才支付50万元，已经超过30天，东**司有权解除合同。2、双方虽在《商品房买卖意购协议书》和《补充协议书》中约定有“现房销售许可证”的概念，但无论在实践或者法律层面，“现房销售许可证”这个概念均不存在，应视为约定不明。对于约定不明的处理，《合同法》第六十二条有明确的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。故东**司可以随时要求履行，东**司在2013年5月14日发出的《履约通知》要求陈**自通知送达之日起十日内与东**司签订正式的《商品房买卖合同》，并支付尚欠房款。但陈**没有按照《履约通知》的要求去做，构成违约，因此东**司有权解除合同。

针对东**司要求解除合同的理由之一。东**司和陈**在三份《商品房买卖意购协议书》中对意购商品房的位置、面积、价款、付款方式、交房时间及违约责任等均作了约定，但2011年6月10日签订的《补充协议》对三份《商品房买卖意购协议书》约定的付款时间、付款方式、违约责任等作了变更，并约定《补充协议》作为之前双方所签订的《商品房买卖意购协议书》的补充协议，若有冲突，按最新日期签订的补充为准，因此，2011年6月10日《补充协议》签订之后双方的付款方式、违约责任等应按照《补充协议》履行。《补充协议》约定若陈**逾期付款在30天内，自协议规定应付款期限之第二天起，陈**按日向东**司支付逾期应付款的万分之五的违约金，协议继续履行。逾期付款超过30天后，东**司有权随时解除协议收回房屋，房屋内外所有的装修设备陈**不得拆除，由东**司处理。

《补充协议》约定陈**应在2011年6月10日签订《补充协议》时支付250万元，陈**在当天依约支付了250万元，没有违约情形。《补充协议》约定陈**应在2011年8月30日前支付100万元，陈**未按时支付，逾期至2011年9月12日才支付100万元，虽已构成违约，但未超过《补充协议》约定的30天，东**司此时还没有享有解除合同的权利。《补充协议》约定陈**应在2011年9月30日前支付100万元，陈**又未按时支付，逾期至2011年12月2日仅支付50万元，此次逾期付款已经超过《补充协议》约定的30天，东**司从2011年10月31日起享有合同解除权，但《补充协议》没有约定解除权行使的期限。根据《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法*（2003）7号）第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”东**司在2011年10月31日解除权发生之日起至2012年10月30日一年内没有行使解除权，解除权消灭。

东**司在2014年3月28日提起本案诉讼时以陈**未按时支付2011年9月30日前应付的100万元构成违约要求解除合同，因东**司的合同解除权在2012年10月30日之后已经消灭，其要求解除合同的理由不能成立。相反，东**司在2013年5月14日向陈**发出《履约通知》，要求陈**继续支付购房款，陈**在2013年11月18日支付了50万元，在2013年11月30日又支付了50万元，东**司均予以接受，表明双方当事人已经达成合意继续履行合同，现东**司又主张行使合同解除权，没有法律依据，本院不予支持。

针对东**司要求解除合同的理由之二。双方在《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》中多次约定将取得“现房销售许可证”作为支付购房款的条件，尤其在《补充协议》中更是明确约定余款609.2万元在东**司取得“现房销售许可证”后四个月内付清，把“现房销售许可证”作为支付购房余款的先决条件。

我国对商品房预售实行许可证制度，对商品房的现房销售并不实行许可证制度，本案东**司出卖的石化大厦是现房，双方当事人约定的所谓“现房销售许可证”在实践中是不需要的，该支付购房余款的先决条件是无法履行的，属于当事人对购房余款的履行期限没有约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”在对购房余款的履行期限没有约定的情况下，东**司首先应与陈**进行协商，看是否能达成补充协议，如不能达成补充协议的，东**司才可以诉请人民法院按照合同有关条款或者交易习惯确定购房余款的履行期限。

东**司在2013年5月14日向陈**发出《履约通知》，要求陈**自通知送达之日起十日内与东**司签订正式的《商品房买卖合同》，并支付尚欠房款，属于东**司单方的意思表示。陈**于2013年5月21日给东**司《关于〈履约通知〉的复函》表示“根据双方2011年6月10日签订的《补充协议》的约定，购房余款自东**司取得《现房销售许可证》后四个月付清，而不是按东**司的要求现在支付。”该《复函》表明陈**并不接受东**司《履约通知》的意思表示，双方未达成变更《补充协议》的合意，陈**不构成违约，东**司无权解除合同。

综上，东**司要求解除合同的两个理由均不成立，一审判决解除《商品房买卖意购协议书》和《补充协议书》属适用法律有误，本院予以纠正。陈**一审反诉及上诉请求继续履行合同应予支持。此外，一审判决陈**腾退房屋、支付房屋使用费等判项均有误，本院一并纠正。

三、关于陈**主张东**司存在违约行为，一审反诉及上诉请求东**司承担违约责任，是否有事实和法律依据的问题。

陈**主张东**司存在违约行为，表现在：1、东**司在2013年9月24日起才拥有完整的房屋所有权和土地使用权，才具备签订正式的《商品房买卖合同》的前提条件。但东**司却在2013年5月14日发出《履约通知》，要求陈**自通知送达之日起十日内与东**司签订正式的《商品房买卖合同》，并支付尚欠房款。该行为构成违约。2、东**司未按《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》中约定对石化大厦进行分割分户。3、东**司未在2014年6月10日前办理好房屋的产权手续。4、东**司在2013年9月24日刚刚取得石化大厦的土地使用权证，就在2013年9月29日擅自将石化大厦抵押给了案外人，获取案外人3740万元的借款。

针对陈**上述主张分析如下：1、位于北海市北部湾西路石化大厦原是中国石化**有限公司的房产，东**司于2009年6月12日通过公开竞拍取得，2009年11月23日取得北房权证（2009）字第020730《房屋所有权证》。东**司与陈**分别于2010年4月8日、2010年9月7日、2011年6月9日签订《商品房买卖意购协议书》和2011年6月10日签订《补充协议》，均在东**司取得《房屋所有权证》之后，并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。故陈**主张东**司未取得性质为出让的《国有土地使用权证》而向其发出《履约通知》构成违约的理由没有法律依据。2、《商品房买卖意购协议书》和《补充协议》并未约定东**司需要对石化大厦进行分割分户，陈**主张东**司未分割分户构成违约没有合同依据。3、《补充协议》约定东**司在2014年6月10日前必须办理好产权手续，但未约定是为陈**办理好产权过户手续。故东**司于2009年11月23日取得石化大厦的北房权证（2009）字第020730《房屋所有权证》，2013年9月24日取得石化大厦北国用（2013）第B50453号《国有土地使用权证》，均未超过2014年6月10日，不构成违约，陈**请求以其已支付的854万元购房款为基数，按日万分之五支付违约金905420元，没有法律依据。4、《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”东**司将石化大厦出售给陈**，收取了陈**大部分房款，并将房屋实际交付给陈**使用两年多时间以后，又将该房屋抵押给他人获取借款，此种行为违反了诚实信用原则。因陈**在本案中并未针对东**司该抵押行为是否给其造成损失进行主张和举证，故本案不予处理。

综上，北海**民法院（2014）北民一初字第15号民事判决适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北海**民法院（2014）北民一初字第15号民事判决；

二、北海东**有限公司和陈**继续履行分别于2010年4月8日、2010年9月7日、2011年6月9日签订的《商品房买卖意购协议书》和2011年6月10日签订的《补充协议》；

三、驳回北海东**有限公司的诉讼请求；

四、驳回陈**的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费52976元、评估费8597元，合计61573元，由北海东**有限公司负担；一审反诉案件受理费56012元，由北海东**有限公司负担28006元，陈**负担28006元。二审案件受理费108988元，由北海东**有限公司负担80982元，陈**负担28006元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日