谭**、戴**非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物二审刑事裁定书
审理经过
广西壮族**区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人谭**、戴**、戴**犯非法买卖爆炸物一案，于2014年10月21日作出（2014）金刑初字第122号刑事判决。宣判后，原审被告人谭**不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2015年3月25日依法公开开庭审理了本案，河池市人民检察院指派检察员陈**出庭履行职务。上诉人谭**及其辩护人黄**、原审被告人戴**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，被告人戴**、戴**系父子关系。戴**在位于南丹县八圩乡八圩街的自己家中开设了一个门面，在生意往来中与被告人谭**相识。2013年11月2日15时许，谭**在事前通过电话与戴**、戴**父子联系后，独自一人驾驶摩托车来到戴**家的门面，以4500元的价格向戴**、戴**父子购买得火药75千克，同日17时许，当谭**驾驶摩托车运载购买得的火药返回金城江区河池镇市场其住处时被民警查获。同年11月6日，民警对戴**的门面进行搜查，查获火药4.5公斤。经鉴定，查获的上述火药中均检出硝酸根离子（NO3）、硫离子（S2-）。
另查明，2013年11月2日17时许，被告人谭**在其门面被公安人员抓获。公安干警根据谭**的供述，发现八圩街戴**、戴**父子有重大作案嫌疑。同月6日，戴**主动到八**出所交待自己的犯罪事实。8日，戴**主动到河池市公安局金城江分局刑侦大队投案。案后，被告人戴**、戴**退出违法所得4500元。被告人戴**曾因犯抢劫罪于2006年9月8日被南**民法院判处有期徒刑五年，2010年4月被释放。
原判认定上述事实的证据有：刑事案件登记表、河池市公安局物证检验报告河*（刑）鉴（理化）字（2013）401号、410号鉴定意见通知书、扣押物品清单、侦查实验笔录、侦查实验照片、广西河池市公安局金城江分局的金分鉴通字（2013）00206号鉴定意见书、提取笔录、广西壮族**鉴定中心鉴定文书桂*（刑）鉴（理化）字第（2014）0156号鉴定文书、广西河池市公安局金城江分局的河*金分（桥）鉴通字（2014）00170号鉴定意见通知书、扣押物品清单、搜查笔录、搜查照片共10张、提取笔录、扣押称重照片、南丹县公安局八圩派出所于2013年11月6日出具的抓获经过、河池市公安局金城江分局出具的情况说明、犯罪嫌疑人到案情况说明、广西壮族自治区南丹县人民法院（2006）丹刑初字第128号刑事判决书、广西壮族**人民法院（2007）河市刑二终字第4号刑事裁定书、中国移动通**市金城江分公司出具的手机号码为150××××7098与手机号为152××××5823的通话记录、收据、被告人谭**、戴**、戴**的有罪供述及互相辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明、人口基本信息等证据。
一审法院认为
原判认为，被告人谭**、戴**、戴**违反国家规定，非法买卖爆炸物黑色火药，数量75千克，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法买卖爆炸物罪。案后，被告人戴**、戴**到公安机自首，如实交代自己的犯罪事实，可以从轻、减轻处罚；被告人谭**被抓获后，如实交代自己的犯罪事实，且当庭认罪，是坦白，可以从轻处罚；并向公安机关检举了另外两位被告人，如实交代火药的来源，对本案的侦破起了帮助作用，视为有一般立功表现，可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人戴**是主犯，应从重处罚；被告人戴**是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人戴**曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人戴**、戴**积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人谭**、戴**、戴**犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第六十一条《最**法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人谭**犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年；二、被告人戴**犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年六个月；三、被告人戴**犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人戴**、戴**退出非法所得人民币4500元，予以没收，上缴国库；五、缴获被告人谭**的烟火药75千克，戴**与戴**的4.5公斤烟火药，予以没收。
二审请求情况
谭**上诉称，一审量刑过重，请求改判。理由是：1、其有立功情节；2、所购买的黑火药未流入社会；3、如实交代自己的犯罪事实；4、黑色火药含量达不到爆炸程度和危害社会的后果；5、因他人建房需要炸基脚而帮他人找黑火药；5、家庭条件困难。
二审庭审中，谭**提交一份陆川县**民委员会出具的《关于请求给予谭**减轻、从轻处罚的报告》，证明谭**是家中的顶梁柱，家里上有年老的父母，下有三个未成年小孩，妻子患有××，精神不太正常，希望合议庭能够充分考虑其家庭实际情况，给予减轻、从轻处罚。另外，谭**还提出，公安机关在称量其所购买的黑火药没有把装袋、包装报纸的重量减去，黑火药的重量数不准确。覃**还辩称其购买这75千克黑火药是因有人要建房下基脚需要黑火药而让其购买的。
庭后，辩护人提供了一份证人韦*的《证明》，河池市人民检察院补充侦查提供一份韦*的询问笔录，该两份证据材料已由控辩双方质证。
其辩护人辩护意见是：谭**是在合法的经营杂货店中掺杂买卖爆炸物，其非法买卖爆炸物的行为属于一般的犯罪行为，而不属于刑法第一百二十条规定的“情节严重”的行为，一审判决适用法律错误。其它辩护意见与谭**的上诉理由一致。
河池市人民检察院出庭意见认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。根据相关司法解释，谭**所购买的75公斤黑火药已属于“情节严重”情形。因上诉人法律意识淡薄而非法购买爆炸物黑火药，结合上诉人谭**的家庭实际情况，建议法庭充分考虑判决的社会效果和法律效果，酌情对上诉人谭**判处四到五年有期徒刑。
本院查明
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案根据。
针对谭**的上诉理由，本院综合评判如下：
1、对于上诉人谭**的辩护人提出原审适用法律错误的意见，经查，《最**法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”据此，“因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物”的适用情形，应为在从事某种合法的生产经营活动中确实需要爆炸物来解决生产经营活动中遇到的问题，爆炸物和所从事的生产经营行业必须具有牵连性。在本案中，谭**始终供认其为了牟利而向他人购买爆炸物黑火药，其从他人处购买爆炸物黑火药放在自家经营的杂货店贩卖，该行为不符合我国刑法及相关司法解释规定的因正常生活所需或者从事合法的生产经营而非法买卖爆炸物的情形，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、对于谭**帮助韦*购买爆炸物黑火药建房爆破，是否系因正常生产、生活需要而购买爆炸物黑火药的问题，经查，谭**因韦*要爆破宅基地上的石头建房而帮其购买爆炸物黑火药，但不是谭**本人因建房而购买爆炸物黑火药，并且其亦供认其购买爆炸物黑火药目的是赚取差价，故谭**帮助韦*购买爆炸物黑火药的行为属买卖行为，不属于因正常生产、生活需要而购买的情形。
3、对于辩护人提出谭**是从犯的意见，经查，非法买卖爆炸物罪，并不要求同时兼具出售、购买两个行为，只要实施其中一个行为，该罪名就成立，在本案中，谭**自己独自一人实施了非法购买爆炸物黑火药的行为，与出卖人不是共同犯罪，不存在主犯、从犯的区分。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
4、对于谭**及其辩护人提出爆炸物黑火药未流入社会，没有危害后果的理由和意见，经查，非法买卖爆炸物属严重危害社会公共安全的行为，国家对爆炸物实行严格的管制，对非法买卖行为爆炸物的行为予以严厉打击，只要实施买卖爆炸物的行为，该行为即为既遂。故该理由和意见不成立，本院不予以采纳。
本院认为
本院认为，上诉人谭**、原审被告人戴**、戴**违反国家规定，未经国家有关部门批准，以牟利为目的，非法买卖爆炸物黑色火药，数量达75公斤，情节严重，危及公共安全，其行为均已构成非法买卖爆炸物。原判定罪准确。关于原判认定上诉人谭**具有一般立功表现的问题，经查，谭**在侦查阶段对其购买爆炸物黑火药的来源、购买方式、购买地点、购买对象等情况的供述，系如实供述自己的犯罪行为的范畴，所涉及的内容均属于本案的相关法律事实，且戴**、戴**系自动投案，谭**没有协助公安机关抓获戴**、戴**归案，故谭**的行为不属于立功表现，原审认定谭**在本案中具有立功表现，并据此对谭**减轻处罚不当，本院依法予以纠正。但根据上诉不加刑原则，故对谭**的量刑仍予维持。对于上诉人谭**及其辩护人提出因家庭困难希望法庭从轻、减轻的理由和意见，经查，原审判决在量刑时已充分考虑谭**的家庭情况，并结合案件事实给予了从轻处罚，上诉人再以此为由要求从轻处罚，于法无据，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年七月十三日
