上诉人张**与被上诉人中冶交通**限公司、中冶交通**限公司百靖高速公路BJ-21标项目经理部劳动争议一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人中冶交通**限公司（以下简称中**司）、中冶交通**限公司百靖高速公路BJ-21标项目经理部（以下简称中**司项目部）劳动争议一案，不服靖西县人民法院（2014）靖民一初字第18号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，被告百*项目部于2011年8月5日聘用由原告张**及杨*、李**、徐**等4人组成的技术团队为百*高速公路第A-21标段上平良隧道工程现场施工技术人员，其中张**为技术总负责人，主要负责施工方案编制、现场技术指导、测量复核、计量变更等全面工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定：百*项目部给付张**的劳动报酬为6500元／月，同时作考勤登记，技术团队的全体人员必须全职在岗工作。2011年8月6日，张**等技术团队成员开始到该工地现场施工。张**在工地工作到2011年8月17日后便以要去其他工地结算工资为由离开工地，之后一直没有再到岗工作，技术团队的其他成员继续留在工地工作。2011年11月4日，百*项目部以张**擅自离岗，造成工地处于技术管理混乱状态，延误了工程施工进度，造成工程技术问题受到业主及监理部门的批评和经济重罚，使百*项目部经济受到重大损失为由，口头通知技术团队成员杨*与技术团队全体成员解除劳动合同，并结算给了张**2011年8月5日至2011年9月4日共30天的工资6500元。张**遂于2012年3月5日以百*项目部未与其签订劳动合同等为由向靖西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2012年3月22日作出靖劳仲案字（2012）第7号仲裁裁决书，裁决由百*项目部支付张**2011年9月5日至2011年11月4日止两个月工资13000元的30％即3900元，以及2011年9月5日至2011年11月4日止两个月的双倍工资13000元。原告张**不服该仲裁裁决，于2012年4月10日向该院提起诉讼。另经该院审查，发现用人单位的起诉与劳动者的诉讼请求存在对抗性，经向用人单位释*并建议其撤回起诉，本案仅就劳动者的起诉进行抗辩即可，但用人单位不愿撤回起诉。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告张**与两被告之间是劳动关系还是劳务关系？二、原告张**申请仲裁是否已经超过了时效？三、原告张**的诉讼请求有无事实和法律依据？该院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。而劳务关系是劳动者与用工者依据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，原告张**与被告百*项目部之间是否存在劳动关系的问题，虽然被告百*项目部与原告没有签订书面劳动合同，但事实上百*项目部是聘用张**为其技术人员，以完成百*高速公路第A-21标段上平良隧道工程现场技术工作为期限，由百*项目部按月发给劳动报酬；同时百*项目部要求张**必须全职在岗工作，并对其作考勤登记，即张**实质上所从事的劳动是百*项目部业务的组成部分，张**是受百*项目部的劳动管理、从事百*项目部安排的有报酬的劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十五条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条的规定，百*项目部与张**之间属于以完成一定工作任务为期限的事实劳动关系，应受劳动法律法规调整。由于原告张**对被告百*项目部于2011年11月4日口头通知解除劳动合同没有异议。因此，原、被告双方劳动关系存续期间应自2011年8月6日起至2011年8月17日止，共计12天。对于原告张**提出要求被告百*项目部、中**司另支付两个月工资13000元的主张，该院认为，原告张**仅在施工工地工作12天后便擅自离岗，此后再没有到岗工作，而百*项目部已支付张**一个月的工资报酬。因此，百*项目部拒绝支付张**后两个月的工资报酬并无不当，故对张**的该项诉讼请求，该院不予支持。对于原告张**提出要求二被告未按时支付2011年8月至2011年9月工资13000元25％的经济补偿金3250元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，支付赔偿金需以劳动行政部门责令用人单位限期支付为前提，而原告未能提供证据证实劳动行政部门责令百*项目部限期支付其上述经济补偿金。故原告张**的该项诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对于原告张**提出请求二被告支付其未签订劳动合同的双倍工资19500元的诉讼请求问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，百*项目部虽然没有与张**签订书面劳动合同，但张**在百*项目部工地实际工作的时间未满一个月（仅为12天）后擅自离岗，之后再也没有到百*项目部工作，故张**的该项诉讼请求，与事实不符，于法无据，该院不予支持。由于张**进场工作12天后便擅自离岗的行为已严重违反用人单位的规章制度，百*项目部单方提出解除与其劳动合同属依法维护其合法权益，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，故张**要求确认百*项目部违法解除劳动合同并双倍支付经济补偿金13000元的主张，于法无据，该院不予支持。对于被告中**司、百*项目部提出张**申请仲裁时已超过仲裁时效的辩解，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项“用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定。故对中**司、百*项目部的该抗辩意见，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十五条、第三十九条第（二）项，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告张**的全部诉讼请求。案件受理费20元，由张**全部负担。

上诉人诉称

上诉人张**上诉称，上诉人于2011年8月5日到达被上诉人工地平良隧道工作，安排杨*和李**负责施工测量，徐**负责填写质检资料，上诉人对杨*等人收集的各个数据进行计算、分析，并以日报、周报、月报的形式将数据资料报送给项目部。2011年10月27日，被上诉人安全组长电话通知上诉人隧道塌方，要求上诉人到工地制作变更方案和图纸，上诉人向其说明不能完成该项工作，且此工作也不属于上诉人的工作范围。2011年11月4日，安全组长便重新找来技术人员，要求上诉人的同事杨*移交工作。被上诉人从未要求上诉人必须在工作现场办公，并且上诉人只负责对杨*、李**、徐**所报送的测量数据进行计算上报给项目部，对项目部报送的数据也是通过网络发送给几位工作人员，所以，上诉人没有必要时刻呆在工地。直至2011年11月3日，上诉人还转送日报表给被上诉人，被上诉人一直使用着上诉人的工作成果。被上诉人无故解雇上诉人后，上诉人要求支付工资报酬却遭到无理拒绝。依据劳动法的规定，用人单位有向劳动者以货币形式支付工资的义务。被上诉人从2011年9月份便以种种理由停发上诉人工资，拖欠工资13000元，另根据相关规定，被上诉人还应支付上诉人拖欠工资的经济补偿3250元。诉讼期间，被上诉人承认与上诉人存在事实劳动关系，但双方一直未签订书面劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，被上诉人应当支付上诉人二倍工资19500元。另根据该法第四十八条的规定，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同关系的双倍经济补偿金13000元。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，恳请二审依法改判被上诉人支付拖欠上诉人的工资13000元及拖欠劳动报酬的补偿金3250元，未签订书面劳动合同的二倍工资19500元，违法解除劳动关系的二倍经济补偿金13000元，共48750元。

被上诉人辩称

被上诉人中冶公司及项目部共同答辩称，上诉人的请求无事实和法律依据。双方当事人之间不是劳动关系，而是劳务关系。被上诉人已经付清原告劳务费，不存在欠劳动报酬的问题。上诉人在工地做短期技术团队资料员，按相关法律规定，上诉人在工地工作12天即离开工作岗位，不满半年，属短期用工的劳务关系，不是劳动关系。短期用工无法律规定必须签订书面合同，双方按照法律规定解除劳务关系，上诉人不能享受任何经济补偿。同时，上诉人申请劳动仲裁时间为2012年3月5日，依照《劳动法》和相关司法解释规定，劳动争议受保护的时效为60天，上诉人申请仲裁已经超过时效期，依法已丧失了请求的权利。因此，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

二审期间，双方当事人均无新证据材料提交。

本院查明

经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；二、上诉人请求支付工资及拖欠工资补偿金，未签订书面劳动合同的二倍工资差额，违法解除劳动合同补偿金有无事实及法律依据。

关于双方是否存在劳动关系的问题。被上诉人在承建百靖高速公路平良隧道施工期间聘请上诉人及李**等四人为技术人员，双方虽然未签订书面劳动合同，但上诉人实际于2011年8月6日开始在被上诉人工地工作，被上诉人按月支付上诉人工资6500元，对李**等其他技术人员根据各自工作性质，发放不同工资。因此，被上诉人为完成平良隧道施工的需要，聘请上诉人等完成此期间的工作，双方之间已经形成事实劳动关系。被上诉人主张与上诉人之间形成劳务关系，本院不予支持。

关于上诉人请求支付工资及拖欠工资补偿金，未签订书面劳动合同的二倍工资差额，违法解除劳动合同补偿金有无事实及法律依据的问题。一审中，为证明双方当事人之间存事实劳动关系，上诉人提供其技术团队制作的《上平良隧道技术人员考勤表》，该考勤中已明确记录上诉人于2011年8月6日至2011年8月17日在岗工作，从该考勤表可以认定上诉人在岗工作仅12天。2011年11月4日，被上诉人口头通知上诉人解除劳动关系，上诉人并无异议。所以，被上诉人支付上诉人一个月的工资后，因上诉人擅自离岗，停止支付上诉人的工资并无不当，本院予以支持。诉讼中，上诉人认为自己的工作可以通过网络完成而不需驻地上班，但上诉人并无证据证实，故本院不予采信。由于上诉人工作12天后擅自离岗，被上诉人又发放了一个月的工资，上诉人再请求被上诉人支付拖欠工资的经济补偿金3250元，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人认为，双方已存在事实劳动关系，因被上诉人未订立书面劳动合同，故被上诉人应当支付二倍工资19500元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因上诉人在被上诉人工地工作未满一个月，故被上诉人不需支付上诉人每月二倍工资。对于上诉人的该项请求，本院亦不予支持。2011年8月17日，上诉人擅自离开工地后，一直未返回工地上班，被上诉人同年11月4日提出解除劳动关系时，上诉人也未提出异议。被上诉人并不存在违法解除劳动关系的行为，上诉人请求支付违法解除劳动合同的经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十七日