上**百公司与被上诉人毛**、钟*、曾*及笫三人广西驰**限公司、广西弘**限公司、北京路桥**有限公司侵权、长沙方**有限公司责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上**百公司因侵权责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第29号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，审判员凌**，代理审判员莫美新参加的合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。书记员李*担任法庭记录。上诉人的委托代理人张*、卢**；被上诉人毛**；被上诉人钟艺及其委托代理人蒋**；第三人弘路公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。被上诉人曾桦、第三人驰迅公司、方**司、方**司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年3月18日，被告曾*因工程资金周转困难为由向被告毛**借款920000元；同年4月17日，曾*以同样的理由又向毛**借款300000元。2012年4月19日，毛**向该院提起诉讼，经该院主持调解，双方自愿达成协议：曾*欠毛**借款1220000元，定于2012年5月10日前还清；该案受理费15780元，减半收取7890元，诉讼保全费5000元，合计12890元，由曾*负担。2012年4月20日，该院作出民事调解书，并于当日送达双方当事人。2011年1月28日，被告曾*因承建高速公路急需资金向被告钟*借款1400000元。2012年4月25日，钟*向该院起诉，经该院主持调解，双方自愿达成协议：曾*欠钟*借款1400000元，定于2012年5月12日前还清；该案受理费17400元，减半收取8700元，由曾*负担。2012年5月2日，该院作出民事调解书，并于当日送达双方当事人。因曾*未按民事调解书规定的时间履行义务，毛**、钟*向该院申请执行。2012年5月29日，该院作出（2012）贺八法执核字第321-1号执行裁定书，裁定：扣划驰**司及曾*以弘**司、方**司、方**司名义在隆**司的履约保证金、农民工工资保证金合计2094400元；冻结驰**司及曾*以方**司、方**司名义在隆**司的工程款合计700000元。隆**司、方**司、方**司及弘**司分别向该院提出执行异议。2012年6月26日，该院作出（2012）贺八法执核字第321-2号执行裁定书，裁定：驳回隆**司、方**司、方**司、弘**司的异议；扣划驰**司及曾*分别以弘**司、方**司、方**司的名义在隆**司的履约保证金、农民工工资保证金及工程款共计2045800元；冻结驰**司及曾*分别以弘**司的名义在隆**司的质量保证金750000元。隆**司、方**司、方**司不服，向贺州**民法院申请复议，本院作出（2012）贺**复字第6号执行裁定书，撤销该院作出的（2012）贺八法执核字第321-2号执行裁定书。2012年9月5日，该院作出（2012）贺八法执核字第321-3号执行裁定书，驳回隆**司、方**司、方**司、弘**司的异议。2012年9月5日，该院作出（2012）贺八法执核字第321-4号执行裁定书，裁定：1、扣划驰**司及曾*分别以弘**司、方**司、方**司名义承建的隆**司NOLJG5合同段履约保证金598000元、农民工工资保证金398600元，合计996600元；NOLJZ3合同段履约保证金309200元；NOLJZ2合同段履约保证金430000元、农民工工资保证金100000元、到期工程款210000元，合计740000元。上述三合同段合计2045800元。2、冻结驰**司及曾*分别以弘**司名义承建的隆**司NOLJG5合同段未领取的工程质量保证金860000元。3、解除驰**司及曾*以方**司、方**司名义承建的隆**司NOLJZ3、NOLJZ2合同段工程款570000元和130000元的冻结。4、解除（2012）贺八诉前民保字第26号民事裁定书第一、二项所冻结方**司、方**司的履约保证金、农民工工资保证金及工程款分别为650000元、600000元。2012年11月14日，隆**司认为，该院作出的（2012）贺八法执核字第321-3、321-4号执行裁定书，缺乏事实和法律依据，为此，向该院提起民事诉讼。另查明，隆**司是隆林至百色高速公路的业主，隆**司分别接受方**司、方**司、弘**司对隆林至百色高速公路交通安全设施工程NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5标段施工的投标。2010年8月21日、2010年5月31日、2010年10月，驰**司分别与方**司、方**司、弘**司签订了《工程分包合同》、《合作协议书》、《工程施工劳务承包合同书》等三份合同，三份合同约定了驰**司与上述三公司关于隆林至百色高速公路NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5三个合同段工程施工建设的权利义务。上述三个合同段工程实际上是曾*及驰**司承建，工程履约保证金、农民工工资保证金均由驰**司及曾*以上述三个公司的名义向隆**司交纳。2011年1月，三个合同段的工程均已竣工并交由隆**司接收使用。2012年2月，驰**司以上述三个合同段项目经理部向原告申请返还履约担保金及农民工工资金保证金。2012年5月1日，方**司与驰**司签订补充协议，方**司共欠驰**司隆林至百色高速公路交通安全设施工程NOLJZ3合同段项目工程款309287元。2012年5月17日，驰**司及曾*作出承诺，同意用驰**司以方**司、方**司、弘**司名义承建的隆林至百色高速公路NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5标段的履约保证金、农民工工资保证金及工程款偿还曾*所欠毛**、钟*的债务。

一审法院认为

一审法院审理认为，该案的争议焦点是：该院扣划及冻结的款项属于谁的财产。原告隆**司系隆林至百色高速公路的业主，隆林至百色高速公路交通安全设施工程已经竣工并已交付使用，隆**司理应将履约保证金、农民工工资保证金及工程质量保证金退还施工单位。虽然隆林至百色高速公路NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5标段施工的中标单位分别是方**司、方**司、弘**司，但上述工程的实际施工单位是驰**司。履约保证金、农民工工资保证金及工程质量保证金均是驰**司以上述三公司名义向隆**司交纳，上述款项属于驰**司所有。因此，驰**司有权要求隆**司退还履约保证金、农民工工资保证金及工程质量保证金，且驰**司明确承诺用上述款项偿还曾桦所欠毛**、钟*的借款。因此，该院扣划及冻结的上述款项，合理合法，该院予以维持。对原告隆**司的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条的规定，判决：驳回原告隆百高**限公司的诉讼请求。该案受理费30032元（原告已预交），由原告隆百高**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人隆**司不服一审判决，上诉称：一、一审认定隆林至百色高速公路交通安全设施工程NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5标段工程是曾*及驰**司承建属认定事实错误。一审查明并确认上述三标段工程是上诉人发包给方**司、方**司及弘**司（下统称三家公司）签有施工合同文件，并在广西交通厅登记备案，合法有效。一审法院仅凭被上诉人曾*及第三人驰**司与三家公司非法签订的《工程分包合同》、《合作协议书》及《工程施工劳务承包合同书》便认定上述三标段工程实际上是曾*及驰**司承建属认定事实错误。二、一审法院认定该案所涉的履约保证金、农民工工资保证金及工程质量保证金（下称三金）均由驰**司及曾*以三家公司的名义向上诉人交纳属认定事实错误。三金是三家公司向上诉人通过银行转账交纳的。是其向上诉人履行合同义务。该事实被上诉人曾*亦予以确认。一审只凭被上诉人毛**、钟*单方陈述，便认定三金均由驰**司及曾*以三家公司的名义向上诉人交纳是错误的。三、一审对各方当事人之间的法律关系认定不清，判决错误。（一）一审未区分上诉人与三家公司之间的发承包关系，三家公司与驰**司之间的分包关系。一审查明确认，上诉人与三家公司之间的关系为合法的发、承包法律关系。该关系独立于三家公司与驰**司、被上诉人曾*之间的承包或劳务合同关系之外。因此，即使三标段施工工程已经竣工验收并已交付使用，三家公司交纳的三金应退还与上诉人具有合同关系的三家公司。驰**司、曾*不是上诉人与三家公司所签订的施工合同的相对方，无权处分基于该施工合同所产生的权利、义务及财产。一审法院直接划扣、冻结三金损害了上诉人和三家公司的合法利益。（二）一审法院未区分“财产所有权”与“到期债权”概念，认定本案所涉的交纳的三金属于驰**司所有错误。《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”三家公司在向上诉人支付三金后，便丧失了对三金的占有、使用、收益和处分，不再享有所有权。更不用说与上诉人没有任何关系的驰**司及曾*。其没有任何权利对该保证金进行处分。而三家公司对上诉人是否享有债权还应该由双方根据施工合同进行结算后才能确认，三金能否退还，该退多少均应由严格的法定程序进行审核与决定或由法院进行判决执行，而不能由与上诉人及三家公司的施工合同没有关系的曾*的债权人毛**及钟*申请冻结与划扣而行之。《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第六十三条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”在本案中，上诉人及三家公司均提出了异议，人民法院无需审查异议即应停止执行。一审法院对此强制执行的行为违反了法定程序。四、从合同相对性强制性规定来说，曾*及驰**司均不对上诉人享有债权。从施工合同的签订到履行完毕，上诉人均未与曾*及驰**司发生过任何关系。且以三家公司账户所交纳三金亦与曾*及驰**司无关。曾*及驰**司更不可能在上诉人处存在任何债权。一审法院不应突破多层法律关系，径直通过强制执行手段划扣上诉人财产及处分三家公司合同权利。故上诉人请求：l、撤销一审判决，改判被上诉人无权申请划扣、冻结第三人弘**司、方**司、方**司向上诉人交纳的履约保证金、农民工工资保证金290.4万元，并依法撤销（2012）贺八法执核字第321-3、322-4号执行裁定书。2、本案一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人毛**辩称，隆林至百色高速公路交通安全设施工程NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5标段工程是由上诉人发包给方**司、方**司、弘**司的。但这三家公司已将三个标段的工程转包给驰**司和曾*承建了。合同所涉及的三金是由曾*及驰**司以三家公司的名义交给上诉人的。被上诉人请求扣划、冻结的数额有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人钟*辩称，被上诉人毛**、钟*在一审时已经举了十组证据，其中1-8组证据证明了隆百高速公路NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5三个标段是驰**司及曾*承建的，上述三个标段的三金是曾*及驰**司交纳的。而且三个合同段的履约保证金及农民工工资保证金上诉人已经同意退还曾*及驰**司。因此，上述财产实际上是曾*及驰**司的财产。一审裁定没有错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人曾桦未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

第三人广**公司陈述称，同意上诉人的上诉意见。一审法院没有理清本案的法律关系，第三人弘**司与被上诉人钟*、毛**没有任何法律关系，履约保证金、农民工工资保证金是弘**司交纳的，一审法院查封、冻结违反法定程序，且数额超标，请求二审法院予以撤销。

第三人驰迅公司、方**司及方**司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的“上述三个合同段工程实际上是曾*及驰**司承建，工程履约保证金、农民工工资保证金均由驰**司及曾*以上述三个公司的名义向隆**司交纳。”有异议，认为是三家公司交纳到上诉人处的。与被上诉人曾*及第三人驰**司无关。对一审认定“2012年2月驰**司以上述三个合同段项目经理部向原告申请返还履约担保金及农民工工资保证金。”有异议，认为上诉人只是与三家公司有合同关系，与驰**司及曾*没有合同关系，其不可能向上诉人申请返还履约保证金及农民工工资保证金。一审遗漏审查三家公司与曾*及驰**司的之间的债务情况，如驰**司或曾*对三家公司负有债务，其申请扣划、冻结的基础就没有了。为证实款项由三家公司所交，提交以下证据：

1、弘路公司于2010年10月12日向上诉人交纳的履约保证金598022.33元、2010年9月27日交纳的农民工工资保证金398681.55元。

2、方**司于2010年7月26日以转账形式向上诉人交纳履约保证金473152.40元、2010年7月26交纳履约保证金413654.40元。2010年7月30日交纳农民工工资保证金94630.48元。

3、方**司于2010年8月4日以转账形式向上诉人交纳履约保证金430000元；农民工资工保证金100000元。

被上诉人毛**质证后认为，这些钱都是曾*以三家名义所交，相关证据在一审时被上诉人已提交并予以证实。

被上诉人钟*同意被上诉人毛**的质证意见。

第三人广**公司对上诉人所举的证据无异议。

被上诉人毛**、钟*对一审查明的事实无异议，在二审期间也未提交新证据。

第三人广**公司对一审查明的“2010年10月，驰**司分别与方**司、方**司、弘**司签订了《工程分包合同》、《合作协议书》、《工程施工劳务承包合同书》等三份合同”有异议，认为弘**司只与曾*签订了合同，未与驰**司签订任何合同。并提交以下证据：

1、第三人弘路公司认可上诉人出具的履约保证金及农民工工资保证金的证据。证实该款项由其公司向上诉人所交。

2、弘**司向广西百色市右江区人民法院的民事起诉状、传票。证实被上诉人曾桦超领弘**司工程款3885262.1元。第三人弘**司已经向该院起诉并于2014年3月4日开庭，双方存在纠纷。在上诉人处的款一审法院不应扣划。

上诉人对广**公司提交的证据及证明的事实无异议。

被上诉人毛**质证后认为，其不清楚弘路公司与曾*因纠纷引起诉讼，并向广西百色市右江区人民法院起诉。

被上诉人钟*质证后认为，第三人弘**司交到上诉人的履约保证金和农民工工资保证金，实际上是其按照曾*提供的弘**司的账号打到该公司的1400000元。然后弘**司再交到上诉人处，弘**司已出具收据予以证实。这1400000元是被上诉人钟*借给被上诉人曾*的款。

本院查明

本院对当事人争议事实的分析和认定：从一审的材料看，2010年8月21日，驰**司的法定代理人曾*与方**司签订《工程分包合同》，将隆百高速公路NOLJZ3以承包总价3858669元转由驰**司承建。合同第十六条“补充条款”约定：方**司（甲方）交给业主的履约保证金及农民工工资保证金待合同签订后三日内由驰**司（乙方）以汇款的形式支付给甲方，待工程完工后并通过验收后15日内由甲方一次性退还保证金。2012年5月1日，双方签订《补充协议》，该标段甲方欠乙方工程款309287元，待工程验收后，由甲方一次性支付给乙方。可见，尽管方**司已获得隆百高速公路NOLJZ3工程的承建权，但其未实际承建，实际承建者是驰**司。2010年5月31日，方**司（甲方）与驰**司（乙方）的法定代理人曾*签订《合作协议书》，就乙方由甲方出具“公路交通工程专业及交通安全设施资质”在广西境内投标事宜进行合作。从协议书的内容看，甲方只提供资质。乙方以甲方的名义承揽工程项目，并承担投标前期的一切费用。甲方向乙方收取管理费。工程中标后，由乙方选择施工单位。隆百高速公路NOLJZ2工程标段，虽为方**司取得，但是其未实际参与承建。一审法院对NOLJZ3及NOLJZ2两标段的合同履约保证金及农民工工资保证金裁定扣划和冻结后，上述两公司虽提出异议，但未提出该工程由其承建及扣划和冻结款项由其所交的主张，也未提出交款证据。弘**司虽称其与被上诉人曾*签订而未与驰**司签订《内部工程劳务承包合同书》，将隆百高速NOLJG5工程交给曾*承建。也主张工程款由其所交。但从合同书最后的签名看，既有乙方驰**司的盖章，也有曾*的签名。弘**司称只与曾*签订合同，不符本案事实。弘**司于2010年7月26日、10月11日对收取钟艺所交的1400000元保证金无异议。在双方没有发生经济往来的情况下，弘**司于2010年9月27日、10月12日向上诉人所交的两笔款实际上就是钟艺向其公司所交1400000元中的款。第三人弘**司未能提供其与被上诉人驰**司共同承建的证据。被上诉人曾*及驰**司与三家公司签订合同后，均有由三家公司派一个人到驰**司管理的约定。工程完工后，工程标段履约保证金及农民工工资保证金返还表由被上诉人曾*以三个标段的名义填写并由上诉人的相关部门负责人签字同意给付。上诉人对返还工程的履约保证金及农民工工资保证金无异议。弘**司则认为不能证实保证金为曾*所交。从上述证据看，三家公司取得工程后，承包给驰**司承建，双方有合同予以证实。履约保证金及农民工工资保证金由驰**司交纳，在合同中有明确的约定。方**司、方**司自始至终都未主张其有交纳保证金及承建工程的事实。弘**司也承认有收取钟艺交1400000元的事实。通常情况看，工程完工后，结算人应是施工负责人或受委托人，但本案中，没有工程结算的委托人，被上诉人曾*持有工程保证金返还表并有上诉人的相关人员签名同意给付的申请表。其为工程施工负责人是无疑的。被上诉人毛**、曾*所举几组证据相互衔接，形成了完整的证据链，可以证实，三家公司取得上诉人的三个工程标段实由被上诉人曾*及驰**司承建，相关的保证金亦由其所交。第三人弘**司在二审期间提出被上诉人曾*超领工程款，其已将之起诉，并引起诉讼。但第三人弘**司在提出执行异议及一审期间并未提出该证据，且该证据是未经判决的起诉状。该证据在本案中不作为证据使用。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于本案定性问题：依被上诉人毛**、钟艺之申请，一审法院作出（2012）贺八法执核字第321-1、322-2号执行裁定书，扣划、冻结执行被上诉人曾*及第三人驰**司以三家公司的名义在上诉人隆林至百色高速公路交通安全设施工程NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5标段工程合同履约保证金、农民工工资保证金、工程款、工程质量保证金。上诉人及三家公司均向一审法院提出异议。其中对（2012）贺八法执核字第321-2号执行裁定书向本院申请复议，本院受理后经审查对一审法院作出的上述裁定予以撤销。2012年9月5日，一审法院作出（2012）贺八法执核字第321-3号执行裁定书，驳回上诉人及三家公司的异议，同时作出（2012）贺八法执核字第321-4号执行裁定书，裁定扣划、冻结执行被上诉人曾*及第三人驰**司以三家公司的名义在上诉人处承建的三个标段工程合同履约保证金、农民工工资保证金、工程款、工程质量保证金2904000元。上诉人于2012年9月11日收到该裁定后，于2012年9月18日向一审法院递交起诉状，认为三个工程标段与被上诉人曾*及一审被告驰**司无关。扣押、冻结执行裁定侵害了上诉人利益，为此请求二审法院判令被上诉人毛**、钟艺无权申请扣划、冻结三家公司向上诉人交纳的履约保证金、农民工工资保证金、到期工程款、工程质量保证金。并依法撤销一审法院作出（2012）贺八法执核字第321-3、322-4号执行裁定书。上诉人起诉的目的是阻止一审法院对执行标的强制执行。上诉人认为一审法院裁定、扣划的款项和被上诉人毛**、钟艺与被上诉人曾*的民间借贷无关。其在接到一审法院作出（2012）贺八法执核字第321-3、322-4号执行裁定书后在15日内已向一审法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”。故本案应定性为案外人执行异议之诉。一审将之定性为侵权责任纠纷不当，本院予以纠正。

二、被上诉人毛**、钟*是否有权申请扣划、冻结的问题。被上诉人毛**、钟*与被上诉人曾*的民间借贷案件发生法律效力后，被上诉人曾*未按照约定的期限履行义务。期间，由于被上诉人曾*及第三人驰**司已向被上诉人毛**、钟*承诺，用其以三公司名义取得上诉人的三个工程标段合同履约保证金、农民工工资保证金、工程款予以偿还。且庭审查实，三个标段的工程确为其承建，合同履约保证金、农民工工资保证金也为其所交。工程完工后，标段履约担保金及农民工工资保证金返还表亦由曾*办理手续领取。因此涉及到三个标段的结算资金应为被上诉人曾*及第三人驰**司所有，其有权处分该资金。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款，债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。”。《最**法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十八条第一款规定：“被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。裁定书应送达被执行人。”。故被上诉人毛**、钟*提出申请扣划、冻结执行被上诉人曾*及第三人驰**司以三家公司的名义在上诉人所交的三个标段的合同履约保证金、农民工工资保证金、工程款、工程质量保证金290.4万元有事实依据。一审法院根据被上诉人毛**、钟*提出申请作出的（2012）贺八法执核字第321-3、322-4号执行裁定书有法律依据。隆百高速于2011年1月已通车。被上诉人曾*在2012年2月，就工程标段履约保证金及农民工工资保证金返还表填写并由上诉人的相关部门负责人签字，其签字同意给付。故上诉人隆林至百色高速公路交通安全设施工程NOLJZ3、NOLJZ2、NOLJG5标段工程是由驰**司承建。曾*作为驰**司的法人代表有权处分该公司的财产。其所作出的用上述三标段的保证金及工程款予以偿还借款未损害他人利益。被上诉人毛**、钟*申请执行该财产符合法律规定。上诉人对一审法院扣划、冻结的资金不具有所有权。其上诉请求不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30032元，由上诉人广**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月六日