滕**与广西宁**园有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**园有限公司（以下简称威**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁明县人民法院（2014）宁*初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法组成由审判员林**担任审判长，审判员梁*和代理审判员郑**参加的合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。书记员罗**担任记录。上诉人威**司的委托代理人邓*、被上诉人滕**的委托代理人黄**到庭参加诉讼，上诉人威**司的法定代表人李*、被上诉人滕**经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年8月，滕**与威**司代表韦**、刘*达成口头约定，由滕**承包威**司物流园仓库、办公住所等工程项目的建设维修改造，同时约定工程边施工边结算，双方未签订书面施工合同。2012年8月至2013年1月，滕**对所承包的工程进行施工。2013年1月18日，滕**与威**司代表刘*、韦**在“威**司竣工工程批量验收单（见附表：交工项目清单）”签名及盖章确认的内容为：工程开工日期为2012年8月16日，竣工日期为2012年12月30日，验收及交付使用日期为2013年1月18日；工程存在的问题有：⒈食堂墙柱结合处外观有裂纹；2、北门旁旧房改造墙体有裂纹；3、外贸仓排水槽接头处漏水；4、外贸仓库顶漏水；5、粮食仓供水管接头漏水；6、南门卫生间屋顶渗水。验收意见为：1、如属施工方质量问题的，由施工方立即进行整改；2、同意交付使用。2013年2月4日，由施工方代表滕**、谢永树，发包方代表韦**、刘*、张**参加并签名的“宁明威**有限公司维修改建工程结算会议纪要”，双方确认工程内容有：配电房改建、新建北面卫生间、新建南面卫生间、北面办公室改造6间、新建南面办公室5间、仓库天面排水槽清理及防水层处理、拆仓库电线及换雨水管、中间排水沟清淤及盖板、仓库内外排水沟清淤及补打盖板、新建卫生间化粪池2个、物流园150T地磅、食堂、总排污沟涵洞排污管道铺设、室内室外水电安装、门卫值班室维修、新建园区大门、后段围墙拆除重砌及新加砌、仓库站台损坏地板修复、物流园办公室门前地板、地磅两端头打斜坡、饭堂后增加部分等。滕**对该工程提交的预算报价为91万元，经双方确认工程结算造价为875000元。同时双方约定：以68万元为基数，发包方按5%留取工程质量保证金34000元，时间自2013年2月1日至2014年2月1日止。滕**对2013年1月18日双方验收发现工程存在的上述六个问题进行返修整改后，与威**司代表刘*、韦**于2014年1月17日在“滕**施工队返修物流园工程及归还设备评审意见表”签名确认对上述六个问题达成一致的验收评审意见，其中：1、新建南面卫生间（2间）天面漏水、地磅房周边地面泥土碎石回填项目经验收为合格；2、北面办公室（6间）墙体开裂、天面局部渗水（有几间办公室房顶出现大面积霉斑），建设单位（被告方）意见为：因该房是旧房翻修，开裂处属非承重墙，裂纹属陈旧性自然开裂，建议作裂缝闭合加固处理，费用另计；3、仓库天面排水槽防水层漏水，施工方意见为：上次已整改，后下雨又说还有些漏水，派人去看又找不到漏水点，建议等下雨时现场观察后翻修，建设单位意见为：同意施工队意见，消除漏水隐患；4、粮食仓南面水管爆裂漏水，双方意见为：已由建设方维修好，由施工方给予适当补偿；5、食堂墙体开裂，施工方意见为：原计划立柱做简易钢棚，后改用砖砌墙，钢管柱与砖墙相连处形成裂缝是避免不了的，建设方意见为：同意施工队意见，不作施工质量问题处理。本案威**司已向滕**支付工程价款80万元，从威**司提供的借款单及银行付款凭据来看，其中有一笔款项17万元在工程结算当天即2013年2月4日支付，另一笔款项8万元在工程结算后于2013年5月7日支付，其余款项在工程结算前预支，以上款项的支付均得到时任公司法定代表人黎**的审批同意，威**司尚欠滕**工程价款75000元，其中34000元作为工程质量保证金。滕**以要求威**司支付工程价款及欠付工程价款利息为由于2014年7月11日诉至一审法院。另查明，本案经双方验收发现工程存在的六个问题之一的“仓库天面排水槽清理及防水层处理”工程项目，经滕**返修未整改好，仍存在漏水的质量问题；威**司对本案的建设工程已实际投入使用。再查明，本案双方于2013年2月4日签订工程结算决议时，威**司的签订代表韦**、刘*、张**同时担任公司副总经理，其中韦**、刘*是公司的股东；2013年7月前，威**司的法定代表人是黎**，2013年7月至今，公司的法定代表人是李*。

一审法院认为

一审法院认为，一、关于滕**与威**司的代表韦**、刘*达成口头建设工程施工合同是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”。本案滕**与威**司的代表韦**、刘*达成口头建设工程施工约定，没有签订书面合同，违反法律的规定要求。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案滕**未取得建筑施工企业资质，擅自以个人名义承包威**司的工程进行施工建设，威**司答辩称滕**与威**司的建设工程施工合同为无效合同，予以支持。二、关于2013年2月4日由承包方即滕**、谢永树与发包方即宁明威**有限公司代表韦**、张**、刘*参加并签署的“宁明威成综合物流园维修改建工程结算会议纪要”是否有效的问题。针对威**司提出滕**采用欺诈手段私自与未得到威**司委托授权的工作人员韦**、张**、刘*签订工程结算决议没有法律效力的答辩意见，一审法院认为：（1）依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案韦**、刘*为威**司的股东（发起人）之一，韦**、刘*、张**同时担任公司副总经理，而且工程从发包、监工管理、评审验收、进行结算都是由韦**和刘*代表公司负责实施，滕**有理由相信韦**、刘*、张**签订工程结算决议是代表公司履行职务的行为，韦**、刘*和张**代表公司与滕**签订工程结算决议的行为构成表见代理；（2）从借款单及银行付款凭据看，有两笔款项共25万元是在工程结算当天及后来支付的，工程款的支付得到了时任公司法定代表人黎**的审批同意，证实威**司支付给滕**工程价款80万元是依照双方签订的工程结算决议履行合同付款义务。综上所述，一审法院认为双方签订的工程结算会议纪要是双方的真实意思表示，具有法律效力，威**司上述答辩意见不予支持；三、关于威**司提出滕**结算的工程造价每平方米将近2800元，大大背离市场正常价格，存在严重的虚高，不同意这一严重违背常识的工程造价的答辩意见。一审法院认为，依照《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第73条规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”。本案滕**与威**司于2013年2月4日签订工程结算决议，威**司于2014年7月25日提出工程结算造价过高的异议已超出一年，不再受到法律保护，且双方签订的工程结算决议是双方真实的意思表示，一审法院对威**司这一答辩意见不予支持。四、关于威**司是否还应支付给滕**工程价款80895元（其中：41000元为工程价款、34000元为留取作工程质量保证金的工程价款、5895元为遗漏结算项目工程价款）及欠付工程价款利息2629元的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。（1）本案滕**承包威**司的建设工程于2013年1月18日经双方验收并且同意交付使用，应视为建设工程经竣工验收合格。2014年1月17日，滕**与威**司形成的“滕**施工队返修物流园工程及归还设备评审意见表”，只是双方对工程经竣工验收发现存在的六个问题进行返修整改后作出的处理意见，且工程经过返修整改，除了“仓库天面排水槽清理及防水层处理”项目的漏水问题未整改好外，其他五个问题已整改好，工程质量存在小部分的瑕疵不影响双方作出建设工程经竣工验收合格的总体评价。因此，威**司以工程未通过验收为由，拒绝支付余下全部的工程款的答辩意见，没有事实和法律依据，不予支持。（2）关于威**司提出工程存在严重质量问题，滕**在没有解决工程质量问题的情况下，无权要求威**司支付全部工程款的答辩意见。本案建设工程竣工后，滕**与威**司代表韦**、刘*于2013年1月18日对建设工程进行验收，同时双方确认工程存在六个问题。后滕**对工程存在的六个问题进行返修整改，双方于2014年1月17日对工程存在的六个问题经返修整改后进行评审验收，除了“仓库天面排水槽清理及防水层处理”项目未整改好外，其他五个问题通过评审验收，庭审中，滕**也承认未将“仓库天面排水槽清理及防水层处理”的漏水问题整改好的事实。双方约定从工程价款中留取34000元作为工程质量保证金，质保期为2013年2月1日至2014年2月1日止。一审法院认为本案工程项目“仓库天面排水槽清理及防水层处理”存在的质量问题从施工建设至今属于一种持续的状态，滕**未将双方在工程质保期内发现的工程质量问题整改好，违反双方的约定，无权要求威**司支付质保金。（3）关于滕**主张“铁道路口混凝土护块及道路入口砌石挡土”工程价款5895元为遗漏结算项目的诉讼请求，滕**没能提供有效证据加以证明，威**司不予认可，不予确认。（4）关于滕**主张威**司支付欠付工程价款利息2629元的诉讼请求。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案双方于2013年2月4日签订工程结算决议并同意交付使用，威**司应于当天将余下的工程价款75000元，留取工程质量保证金34000元，余下41000元支付给滕**，却未支付，所以威**司应按欠付工程价款41000元支付利息给滕**。以本金41000元，按照中**银行发布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年2月4日起至本案生效判决确定的履行期限之日止计算利息。按照此方法计算，威**司欠付工程价款利息实际已超过滕**主张欠付工程价款的利息2629元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。一审法院认为滕**对超过2629元的欠付工程价款利息仅主张2629元，属于当事人在法律规定的范围内处分自已的民事权利，予以支持。综上，一审法院确认威**司支付工程价款41000元及欠付工程价款利息2629元。对于工程质量保证金34000元，滕**应将工程存在的问题整改后，再由双方结算或另行主张。此外，威**司提出要求滕**提供所收取工程价款的合法税票的辩解意见，不在本案的处理范围，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十五条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《最**法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第73条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、威**司支付滕**工程价款41000元及欠付工程价款利息2629元；二、驳回滕**的其他诉讼请求。案件受理费1888元，由威**司负担。

上诉人诉称

上诉人威成公司不服一审判决，上诉称，一、2013年2月4日签署的“宁明威成综合物流园维修改造工程结算会议纪要”不是双方真实意思表示，是无效的。1、一审法院认定双方之间的建设工程施工合同无效，主合同无效，《结算会议纪要》属于从合同，也应为无效；2、韦**、刘*、张**签订工程决算决议的行为不构成表见代理；3、一审认定已付工程款得到了时任公司的法定代表人黎**的审批同意没有事实依据。二、被上诉人未向上诉人提供发票，上诉人依法享有不安抗辩权，一审法院应对上诉人提出的不安抗辩权进行审理。三、涉案工程存在严重的质量问题，上诉人同样依法享有抗辩权。仓库天面工程是被上诉人承建工程中最重要的部分，仓库漏水导致上诉人长期无法正常开展业务，严重影响了上诉人的经营，这不是如一审判决认定工程质量存在小部分瑕疵，而是应认定工程属于未经验收合格的情形，本案应视为工程未经验收合格，不应当支付工程款；四、工程造价明显超出正常市场价格，严重偏高的事实清楚，依法应当对本案工程予以据实结算。五、一审遗漏当事人，应当追加韦**、张**为案件当事人。

被上诉人辩称

被上诉人滕**答辩称，韦**、张**公司员工，其行为代表公司行为，不存在遗漏当事人的情形，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

上诉人对一审查明的事实有如下争议：1、一审认定韦**、张**、刘*是上诉人的代表是错误，因为这三人的行为未经上诉人授权；2、一审认定涉案工程上诉人已实际使用不是事实；3、一审认定已支付的工程经时任公司法定代表人审批同意不是事实；4、一审漏查了被上诉人同意扣除其借用上诉人抽水机的费用850元。

二审中，上诉人提供如下证据：威**司与广西建**限公司签订的《钢棚仓库承包合同书》一份及建筑业统一发票三份，证实威**司与广西建**限公司签订合同，由广西建**限公司为威**司建设新的物流园并由承包方提供建筑发票，同时也证实一审判决认定涉案工程投入使用错误。

被上诉人除了同意在上诉人尚欠工程款中扣除借用上诉人抽水机的费用850元外，其他事实同意一审判决的认定。同时，被上诉人认为上诉人提供的新证据与本案没有关联。

本院认为

结合各方当事人的意见，本院确认本案的争议焦点为：一、双方于2013年2月4日签订的《宁明威成综合物流园维修改造工程结算会议纪要》是否合法有效；二、上诉人应否支付其尚未支付的工程余款；三、一审程序是否违法。

本院认为，一、双方于2013年2月4日签订的“宁明威成综合物流园维修改建工程结算会议纪要”是否合法有效的问题。本案韦**、刘**威**司的股东（发起人）之一，韦**、刘*、张**同时担任公司副总经理，而且工程从发包、监工管理、评审验收、进行结算均是由韦**、刘*、张**代表公司负责实施，滕**有理由相信韦**、刘*、张**签订工程结算决议是代表公司履行职务的行为，韦**、刘*和张**的行为构成表见代理；同时，从借款单及银行付款凭据显示，《工程结算会议纪要》签订之前后上诉人支付的80万元的工程款均得到了时任公司法定代表人黎**的审批同意，显然，威**司已经履行了《工程结算会议纪要》主要付款义务。综上所述，一审法院认为双方签订的工程结算会议纪要是双方的真实意思表示，具有法律效力是正确的，对威**司认为韦**、刘*和张**未经公司法定代表人授权与被上诉人签订《工程结算会议纪要》不构成表见代理，双方签订《工程结算会议纪要》不是真实意思表示，该《工程结算会议纪要》为无效合同的主张不予支持。二、上诉人应否支付其尚未支付的工程余款的问题。如前所述，双方签订《工程结算会议纪要》是双方的真实意思表示，双方应严格履行，双方确认工程款为875000元，已支付80万，二审庭审中被上诉人同意从尚欠工程款中扣除借用上诉人抽水机的费用850元，故上诉人未支付工程款74150元。因双方签订《工程结算会议纪要》未约定工程价款包含工程税款且公司代表刘*、韦**于2013年1月18日在涉案工程批量验收单签字确认工程存在质量问题并由建设施工方进行整改，同时同意涉案工程交付使用，故上诉人有关被上诉人未向上诉人提供发票，上诉人依法享有抗辩权；涉案工程存在严重的质量问题，不应当支付工程款；工程造价明显超出正常市场价格，应当对本案工程予以据实结算的主张没有事实与法律依据，不予支持，对上诉人二审中提供的证据拟证实的事实不予采纳。但由于双方确认工程存在质量问题，上诉人应从未支付工程款74150元中按约定留取工程质量保证金34000元，现上诉人尚应支付40150元；三、关于一审程序是否违法，应否追加韦**、刘*、张**为案件当事人的问题。如前“一”所述，韦**、刘*、张**在本案涉案工程中的行为均为代表上诉人威**司履行职务的行为，在此不再赘述，其个人与本案没有利害关系，故一审未追加韦**、刘*、张**为案件当事人程序并未违法。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。但被上诉人同意从上诉人尚欠工程款中扣除其借用上诉人抽水机的费用850元，故上诉人应支付工程款40150元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宁明县人民法院（2014）宁*初字第506号民事判决第二项即“驳回原告滕**的其他诉讼请求”及“案件受理费1888元，由广西宁**园有限公司负担”；

二、变更宁明县人民法院（2014）宁*初字第506号民事判决第一项即“广西宁**园有限公司支付滕**工程价款41000元及欠付工程价款利息2629元”为“广西宁**园有限公司支付滕**工程价款40150元及欠付工程价款利息2629元”

二审案件受理费1888元，由上诉人广**园有限公司负担

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十八日