上诉人黄**因与被上诉**限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**因与被上诉**限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日立案受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴*和代理审判员蒋**参加的合议庭，于2014年12月12日公开开庭进行了审理，书记员李**担任法庭记录。上诉人黄**、被上诉**限公司的委托代理人梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，被告黄**于2011年12月1日到原告**限公司工作，双方于同日签订了劳动合同，约定：期限为2011年12月1日至2014年11月30日，在人力资源岗位工作，工资按岗位工资执行。被告的职位为人力资源部副经理，工资单上记载其岗位工资为2150元／月，通过银行支付工资。原告自2011年12月起以岗位工资为基数为被告缴纳了养老、医疗、工伤、生育、失业等五项社会保险费。被告安排员工的上班时间为8：30至17：30，根据原告《员工手册》规定，员工中午有当班免费工作餐，用餐时间为半小时，进餐时间由部门编排。2013年7月22日至2013年11月14日，被告依法休产假，桂林市**管理中心为被告报销了医疗费1300元，支付了生育津贴5431元。被告休完产假后于2013年11月15日回到原告处上班，被告知**事部经理职位已满编，安排其到客房部布草房从事布草员工作，工资按工资单上的2150元／月支付。原告人力资源部经理及经理助理均做被告工作，要求被告到客房部报到上班，但被告予以拒绝，仍坚持按照工作时间到人力资源部上班。2013年11月26日，原告以被告不服从其安排到客房部学习布巾制服成本控制、违反《员工手册》第十九条第4-3款的相关规定为由，对被告作出“停发2013年11月15日后的工资，并给与除名处理”的处分决定；但被告在收到该处分决定后，仍坚持到原告人力资源部上班，直至2013年11月29日。2013年12月12日，原告向被告出具《解除、终止劳动关系办理失业保险登记通知书》，从2013年12月1日起与被告解除劳动合同，为被告开具《失业人员介绍信》，将其档案转入桂林市失业保险所，并以电话和QQ方式通知被告到桂林市失业保险所办理失业保险待遇。2013年12月20日，桂林市失业保险所审核同意被告享受失业保险待遇，但被告一直没有到桂林市失业保险所办理相应的领取失业待遇手续。被告最早的工作记录为2002年12月，2012年、2013年累计工作年限分别为9年、10年；2013年1月9日至2013年1月13日休2012年年假5天，2013年7月22至2013年11月14日休产假，此后没有休假。

此后，被告因对除名决定不服，故向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告赔偿失业赔偿金10080元、违法解除劳动合同赔偿金22500元、支付从2011年12月1日至2013年11月30日加班费17452.5元、2012年4月至2013年4月的值班工资20714元、从2011年至2013年12月1日未休年假工资5370元、支付2013年7月22日至2013年11月14日产假工资20000元、2013年11月15日至2013年11月30日工资2685元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会经开庭审理，于2014年4月11日作出桂林市劳人仲案字（2014）73号仲裁裁决书，裁决：1、原告支付被告违法劳动合同赔偿金15000元；2、2011年12月1日至2013年11月30日延长工作时间加班工资6643．32元；3、2013年未休年假工资3448.28元；4、2013年11月15日至2013年11月29日工资1897元；被告的其它请求因依据不足未予支持。仲裁裁决送达后，原告对裁决1、2、3、4项不服，故向法院提起诉讼，请求依法判决驳回桂林市劳人仲案字（2014）73号仲裁裁决书第一、二、三、四项裁决（即经济赔偿金15000元、加班工资6643.32元、未休年假工资3448.32元、工资1897元），维持第五项裁决；该案案件受理费被告承担。

另查明，原告的《员工手册》在2008年前制定，并向被告公示。该《员工手册》第十九条第四款规定“凡触犯以下任何一条者，可根据情节严重，予以降级或以下处分……（3）不服从命令，拒绝工作，或失职。”原告建立了工会组织，但原告解除被告劳动合同前没有将理由通知工会。庭审时，双方对被告的月工资标准存在争议，被告主张其在原告处工作时的工资为2150元／月加1600元／月的管理补贴，其中1600元的管理补贴系双方口头约定，以现金支付，不入工资条，也不计入社会保险费的缴费基数，故被告实际工资为3750元／月。为证明其主张，被告向法庭提交其与原告总经理助理罗*的录音资料及申请证人吴*出庭作证，证人吴*的证言为：1、自己是在**事部上班，上班时间8：30，中午用餐时间为30分钟，下午17：30下班，早上要提前10分钟到，下午晚15分钟下班。2、工资就是工资单上的钱，大部分通过转账支付，小部分给现金。3、自己对其它部门的情况不太清楚。原告对录音证据不予认可，认为不能确认是与谁进行通话，是否经过编辑篡改。

一审法院审理认为，依据全案查明事实及认定的相关证据，结合双方当事人控辩意见，该案争议焦点为：1、被告在原告处工作时的工资标准；2、原告是否存在非法解除双方劳动合同的行为；3、被告在原告处工作是否存在延长工作时间的情况；4、原告是否应当支付被告2013年未休年假工资；5、原告是否应当支付被告2013年11月15日至2013年11月29日的工资。

对于本案第一个争议焦点，被告为证实自己在原告处工作的工资为3750元／月，提交其与原告总经理助理罗*的电话录音；原告对此不予认可。经该院辨析，该录音确有谈及被告工资方面的问题，但语音并不十分清晰，也无法判断被录音人的身份情况，在无其它证据予以佐证的情况下，不宜以此孤证认定被告每月尚有1600元的固定的管理补贴收入。被告的工资收入根据双方劳动合同系“岗位工资”，工资单记载为2150元／月，相关社会保险也是以此基数缴纳；证人的证言也表明其实际到手的工资是与工资单一致。因此，被告主张其每月固定工资为3750元，缺乏证据支持，该院不予采信。依据现有证据，被告在原告处工作的工资标准应为2150元／月。

本院认为

对该案第二个争议焦点，该院认为，双方在2011年12月1日至2013年11月30日期间存在劳动合同关系，双方的合法权益均应受法律保护。被告与原告在劳动合同中约定：被告在人力资源部岗位工作，职位为人力资源部副经理。但在2013年11月15日被告休完产假后返回原告处上班时，原告另行安排被告到客房部布草房从事布草员工作，被告当时即予以了拒绝。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因原、被告就工作岗位的变更没有形成一致意见，故被告拒绝到新岗位工作不属于“不服从命令，拒绝工作”的情形，原告以被告违反《员工手册》第十九条第四款规定解除被告劳动合同没有事实依据；且原告在解除被告劳动合同时没有事先将理由通知工会，程序违法；故原告解除被告劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，系非法解除合同的行为。根据相关法律的规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准额二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告在原告处的工作年限为2年，工资为2150元／月，因此原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金为8600元（2150×2×2）。

对于第三个争议焦点，根据原告的《员工手册》和工作时间规定及证人的证词，原告法定工作日上班时间为8：30至17：30，中午用餐时间为半小时，每天延长工作时间0.5小时，2011年12月1日至2013年11月30日法定工作日延长工作时间共计205.5小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“用人单位休息日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。”被告工资为2150元／月，因此，原告应支付被告2011年12月1日至2013年11月30日延长工作时间加班工资为3809元（2150÷21.75÷8x205.5×150％）。

对于第四个争议焦点，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定：职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满1年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”被告至2012年累计工作9年，应休年休假5天；2013年累计工作10年，应休年假10天，被告已休2012年年假5天，原告没有安排被告休2013年的带薪年休假，也未提供被告书面提出不休年假的证据，因此，被告要求原告支付20l3年未休年假工资的请求，依法应予以支持。被告工资为2150元／月，原告已支付其一倍的工资，还应支付被告2013年未休年休假工资1977元（2150÷21．75x10×（300％-100％）】。

对于第五个争议焦点，被告2013年11月15日休完产假返回原告处上班，原告要求其更换工作岗位，原告予以拒绝，仍坚持到人力资源工作岗位工作至2013年11月29日，而原告的解除劳动关系通知直至2013年12月12日才下发，并在2013年12月1日起才正式与被告解除劳动合同；故被告在该段时间工作的工资1087元（2150÷21.75x11），原告应当支付。

综上，该院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、原告**限公司支付被告黄**违法解除劳动合同赔偿金8600元。二、原告**限公司支付被告黄**2011年12月1日至2013年11月30日延长工作时间加班工资3809元。三、原告**限公司支付被告黄**2013年未休年休假工资1977元。四、原告**限公司支付被告黄**2013年11月15日至2013年11月29日工资1087元。该案案件受理费10元（原告已预交），该案适用简易程序审理，退还原告5元，余款5元由原告承担。

二审裁判结果

上诉人黄**不服一审判决，上诉称，一审法院认定上诉人每月工资为2150元与事实不符，理由如下。第一、上诉人在仲裁申请中提供的录音对话中已清楚的证实了上诉人的工资是每月3750元，而不是2150元。第二、在上诉人缴纳的基本养老保险中工资基数分别出现过2500元、2840元，足以说明一审判决对上诉人工资数额的认定严重有误。第三、被上诉人作为一家涉外四星级酒店其**事部副经理的薪资待遇不可能只有2150元。故请求二审法院撤销一审判决，判决被上诉人以每月3750元的标准向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金、延长工作时间加班工资、2013年未休年休假工资及2013年11月未发工资。

被上诉**限公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人要求撤销一审判决缺乏事实依据，请求维持原判。

本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人在被上诉人处工作时的工资标准是2150元／月还是3750元／月。

上诉人黄**对争议事实提供了新证据。1、个人养老保险本。2、桂林宾馆的编制图。证据1、2均证实上诉人的工资不是2150元。3、证人田*的证言。证实上诉人在被上诉人处上班期间的月工资为3750元。

被上诉**限公司在二审阶段未提供新证据。

经过开庭质证，被上诉人对上诉人提供的证据1的真实性是认可的，但主张养老保险的缴费基数不能推翻月工资为2150元。被上诉人对上诉人提供的证据2的真实性不予认可，且主张编制图上没有标明谁是什么职位，没有证明效力。被上诉人对田*的证言亦不予认可，并主张该证言不能证实上诉人的证明内容。本院认为，对上诉人提供的证据1的真实性，本院予以认可。对上诉人提供的证据2系复印件，且该编制图上职位后的工资数额均为手写，故本院对上诉人提供的证据2不予认可。对上诉人提供的证据3，上诉人仅有证人田*的证言，却未提供其他证据予以佐证。故本院对上诉人主张其在被上诉人处工作期间的月工资为3750元，不予认可。

本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人主张其在被上诉人工作期间每月工资为3750元，而被上诉人则主张2150元。根据双方签订的劳动合同及工资单来看，上诉人每月工资为2150元。至于上诉人主张每月工资为3750元，其中2150元通过银行支付，剩余1600元是现金支付。上诉人提供了录音、个人养老保险本、桂林宾馆的编制图及证人证言欲证实其主张。本院认为，上诉人提供的录音确有谈及上诉人工资方面的问题，但仅根据录音无法判断被录音人的身份情况，且被录音人也未提及上诉人每月工资为3750元。对于上诉人提供的个人养老保险本，其养老保险的缴费基数虽有部分不是2150元，但不能以此为依据，推出上诉人每月工资为3750元。对于上诉人提供的桂林宾馆的编制图，其为复印件，且编制图职位后的工资均为手写。故对该证据本院亦不予认可。对于田*的证言，田*出庭证明其曾为被上诉人公司的人力资源部副经理，每月工资为3500元，其中一部分通过银行发放，一部分是现金发放。但该证言无其他证据予以佐证。故本院综合现有证据及当事人陈述，上诉人在被上诉人工作时的工资标准应为2150元／月。

本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案二审的争议焦点问题是：上诉人在被上诉人处工作时的工资标准是2150元／月还是3750元／月。上诉人主张其在被上诉人工作期间每月工资为3750元，而被上诉人则主张2150元。根据双方签订的劳动合同及工资单来看，上诉人在人力资源部工作，月工资按岗位工资执行，被上诉人每月通过银行向上诉人支付工资2150元。现上诉人主张被上诉人每月除通过银行支付2150元外，还向上诉人每月现金支付1600元，但其并未提供有效的证据证实该主张，故本院对该主张不予采信。根据现有证据及当事人陈述，本院认为，上诉人在被上诉人工作时的工资标准应为2150元／月。一审判决被上诉人依据2150元／月的工资标准向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金等费用并无不当，应予维持。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月三十日