徐**与东兴市和德房**限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东兴市和德房**限公司（以下简称和**公司）因与被上诉人徐**商品房买卖合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2015）东民初字第847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人和**公司的委托代理人高开权、赖**，被上诉人徐**的委托代理人何世积到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2014年6月3日，徐**与和**公司签订《商品房买卖合同》，约定：徐**购买和**公司开发的东兴市明江路8号和德城市广场2栋14层2-1406号房，建筑面积124.63平方米，套内面积103.10平方米，商品房单价为每平方米3655元，总金额为455523元，徐**于签订合同时支付首付款137523元，余款318000元向银行申请按揭贷款并按银行的规定提供相关文件及签订贷款合同；和**公司应当在2014年4月30日前将经验收合格的商品房交付徐**使用，逾期超过30天后，徐**有权解除合同，和**公司应当在解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按已付款的3%向徐**支付违约金等；商品房达到交付使用条件后，和**公司应当以书面形式通知徐**办理交付手续，双方进行验收交接时，和**公司应当出示商品房经验收合格及可以顺延交房的证明文件，并签署房屋交接单；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，和**公司可据实予以延期：遭遇不可抗力，非因和**公司原因的政府举办有关活动、自然灾害、突发公共事件、发生重大疫情、停水停电、市政工程施工等导致工程延期的情形。徐**于2013年11月14日支付购房定金2万元，2013年11月23日支付购房款117523元，共计支付购房首付款137523元。2013年11月25日，和**公司向徐**收取2-1406号房契税7729元。2014年6月16日，徐**与中国工商**东兴市支行（以下简称工行东兴市支行）签订《个人购房借款／担保合同》，徐**以上述房产为抵押向工行东兴市支行贷款318000元，该行于2014年9月1日发放贷款318000元。截至徐**起诉之日即2015年5月28日，和**公司未以书面形式通知徐**办理交付手续，双方也未对涉案商品房进行验收交接。

一审法院认为

一审法院审理认为，徐**与和**公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方应按约履行。和**公司称合同约定的交房时间为笔误，2015年4月30日才是交房日，但和**公司对其主张不能提供证据证明的同时又认为双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方也未就合同约定的交房时间进行变更。徐**与和**公司签订合同所要购买的商品房为预售商品房，合同显示签订的日期为2014年6月3日，而双方就商品房交付的期限约定为2014年4月30日前，两个时间相互矛盾，徐**称合同的落款日期不是徐**所写，但其不能提供证据证明。综上，根据合同的内容为预售商品房的事实，认定和**公司应于合同签订之日起三个月的合理期限即2014年8月3日前依约交付房屋。和**公司称已经电话通知徐**办理房屋接收手续，对此不能提供证据证明，且徐**也不予认可，并按照合同约定和**公司应当以书面形式通知徐**收房，依法认定和**公司未履行交房义务。和**公司逾期交房已超过30日，达到双方约定可以解除合同的条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。徐**请求解除商品房买卖合同及返还购房款，符合法律规定，予以支持。

关于违约金的计算问题。根据《商品房买卖合同》第九条第1款的约定，和**公司逾期交房，徐**要求解除合同的，和**公司应按徐**累计已付款的3%支付违约金即：455523元×3%=13665.69元。关于徐**请求和**公司返还税款问题。和**公司以收据形式确认已收到徐**交付的7729元契税款，并称已经代徐**向相关税务部门缴纳，但和**公司对此不能提供证据证明，不予认定，和**公司应返还预付税款。关于徐**请求因提前还款而应向银行支付利息的问题。徐**诉请的利息没有实际发生，也不属于合同约定的违约责任，其诉请的事实和理由不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、解除徐**与和**公司签订的《商品房买卖合同》；二、和**公司返还徐**购房款455523元并支付违约金13665.69元；三、和**公司返还徐**预付税款7799元；四、驳回徐**的其他诉讼请求。案件受理费8454元，减半收取4227元（徐**已预交），由和**公司负担。

上诉人诉称

上诉人和**公司不服一审判决，上诉称，一、一审程序违法。徐**买房不是全额付款，其采取的是按揭贷款方式付款，案涉商品房已抵押给工**市支行。工**市支行作为商品房抵押权人是案件的直接利害关系人，依法应参加诉讼。一审法院不通知抵押权人参加诉讼，属遗漏当事人，程序违法。徐**是案涉商品房的实际购买人，但其未参加诉讼不利于查明事实，分清责任，故一审法院还遗漏当事人徐**。二、一审认定合同约定交房时间为2014年4月30日错误，案涉合同解除不是和**公司违约造成。三、一审法院判令和**公司全额返还购房款455523元无事实和法律依据。案涉商品房总价虽为455523元，但徐**除首付款的13万多元外，其余318000元是以30年按揭方式由银行支付的。现徐**仅付按揭款1年多，还有28年的按揭款未付，不能要求和**公司全额返还。请求二审法院撤销一审关于全额返还455523元的判决。

被上诉人辩称

被上诉人徐**辩称，一、2014年6月3日徐**与和**公司签订的商品房买卖合同应当予以解除。和**公司与徐**签订合同并收取了徐**的购房全款，案涉合同为商品房买卖合同。至今，和**公司未取得商品房预售许可证明，案涉商品房也未经验收合格，不符合法定和约定的交付条件。依据合同约定，因和**公司未交付房屋给徐**，故徐**有权要求解除合同。二、解除合同后，和**公司应向徐**返还全部购房款并承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，和**公司应返还全部购房款，并支付合同约定的违约金13665.69元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人和**公司和被上诉人徐**在二审期间均无新证据向本院提交。

一审查明事实属实，本院予以确认。

本院查明

本院另查明，经本院询问徐**和其丈夫何**，双方均称案涉商品房的购买人是徐**，对购房款返还给徐**没有意见。**公司和徐**对此均无异议。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审是否遗漏当事人；二、徐**请求和德公司返还455523元购房款有无事实和法律依据。

本院认为，一、关于一审是否遗漏当事人的问题。

和**司上诉称一审遗漏抵押权人工行东兴市支行，程序违法。根据《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。……”的规定，因担保权人工行东兴市支行未作为有独立请求权人第三人提出独立的诉讼请求，故一审法院仅处理商品房买卖合同纠纷不违反法定程序，和**司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

和**司还上诉称一审遗漏案涉商品房实际购买人徐**，程序违法。经二审庭审后查明，徐**、徐**和和**司均一致认可案涉商品房的购买人是徐**，故和**司的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。

二、关于徐**请求和德公司返还455523元购房款有无事实和法律依据的问题。

因和**公司未能对其主张的合同约定交房日2014年4月30日是笔误举证证明，而徐**亦不能对其主张的合同签订日期2014年6月3日非其所写提供证据予以证明，故一审法院根据合同内容为预售商品房的事实，认定和**公司应于合同签订之日起三个月合理期限内交付房屋并无不当。因和**公司至今未履行交房义务，逾期交房超过30日，符合双方约定的一方解除合同的条件。一审法院判决解除双方签订的商品房买卖合同，和**公司支付徐**违约金13665.69元，双方对此均未提起上诉，本院对此予以维持。一审法院判决和**公司返还徐**预付税款7799元，与徐**实际交付的7729元不符，主文表述有误，本院予以纠正。

和**司上诉称徐**系按揭贷款318000元购买案涉商品房，因其还有28年的按揭款未偿还，不能要求和**司全额返还。如上所述，本案因和**司原因解除商品房买卖合同，且和**司已实际占有贷款，而工**市支行系按照徐**的指令支付贷款资金给和**司，根据合同相对性和《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，和**司应返还徐**购房款455523元。至于徐**是否偿还按揭贷款属于其与工**市支行的按揭贷款关系，与本案不属同一法律关系，和**司认为其不应全额返还购房款的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但主文表述有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持东兴市人民法院（2015）东民初字第847号民事判决第一项、第二项和第四项；

二、变更东兴市人民法院（2015）东民初字第847号民事判决第三项为：上诉人东兴市和德房**限公司返还被上诉人徐**预付税款7729元。

一审案件受理费8454元，减半收取4227元（被上诉人徐**已预交），二审案件受理费8454元（上诉人东兴市和德房**限公司已预交），合计12681元，由上诉人东兴市和德房**限公司负担。

上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月一日