上诉人刘**与上诉人桂林路泰公路工程监理有限责任公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、上诉人桂**有限责任公司（以下简称路**司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成由审判员王**担任审判长，审判员卢**、代理审判员容*参加的合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案，书记员黄*担任记录。上诉人刘**，上诉人路**司的委托代理人蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，刘**于2006年11月28日到路**司从事司机工作。双方于2006年12月30日订立首份《劳动合同书》，约定本合同期限12个月，自2007年1月1日起，至2007年12月31日止。2007年12月31日，双方订立第二份《劳动合同书》，约定本合同期限12个月，自2008年1月1日起，至2008年12月31日止。第二份劳动合同期满后，刘**继续在路**司的原岗位工作。2009年1月1日至2009年12月31日，双方没有订立书面劳动合同。2009年12月30日、2010年12月31日、2011年12月31日，双方分三次分别订立了期限为2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日的书面《劳动合同书》。2011年12月31日的《劳动合同书》第四条规定，刘**在路**司的工资、待遇、劳保等按路**司制定的有关规定和标准执行，路**司实行新的工资制度或刘**的工作岗位变动时，刘**的工资待遇按路**司规定予以调整。2006年11月28日至2012年5月，刘**的工作岗位为司机，工作无需打考勤。

2012年5月25日，路**司出具路**司（2012）5号《关于要求刘**同志处理好相关事项的通知》，主要内容为：“刘**，公司于2012年5月6日通知你：2012年5月7日回公司上班，同时交回公司桂C×××××皮卡车钥匙及此车车辆行驶证，处理清楚与公司的账务，你至今没有执行。现通知你于2012年5月28日前回公司上班并处理好上述相关事项。”刘**自2012年5月28日到路**司办公室上班，并按规定进行考勤。2012年6月7日，路**司作出路**司（2012）6号《关于给予刘**待岗的决定》，主要内容为：“由于刘**于2012年6月3日对内、对外群发手机短信给市局领导及有关人员，谩骂公司现任领导，无端挑拨公司新老一届领导矛盾关系，毁坏领导名誉，对公司声誉造成不良影响，行为性质极为恶劣；并根据其本人以往不主动维护公司声誉，散布言论，诬陷他人，且泄露公司机密，对公司社会信誉和公司经营管理造成不良后果，经过公司领导多次对其进行教育，其思想和行为并未得到改正，2012年6月6日公司经营层会议讨论研究决定：根据公司相关制度条例，于2012年6月8日起给予刘**待岗处理，待岗时间暂定3个月，待岗工资待遇为桂林市最低工资标准的80%，待岗期间按公司正常上班时间到综合部报到，由综合部安排具体工作。”2012年9月10日，路**司作出路**司（2012）9号《关于给予刘**重新上岗并调整岗位的决定》，主要内容为：“从2012年9月8日开始给予刘**重新上岗并调整岗位，岗位为公司办公人员，由综合部安排具体工作。”刘**按路**司的要求到办公室上班，并进行考勤。2012年12月28日，路**司向刘**发出《劳动合同续签通知书》，主要内容为：“单位与你于2011年12月31日签订的2012年度劳动合同的期限将于2012年12月31日届满，根据公司业务及岗位需求决定继续与你续订2013年度劳动合同，聘用岗位为综合部外聘办公人员，如同意续订合同，请于2012年12月31日下午17时之前到公司综合部办理续订劳动合同手续；如不同意续订合同，请于2013年1月5日前以书面方式答复单位；如不按时书面回复公司，则视你不愿意续订2013年度劳动合同，并主动与本公司解除劳动合同。”该通知路**司于2012年12月31日送达刘**。2013年1月29日，路**司向刘**发出《终止劳动合同通知书》，主要内容为：“你与我公司签订的劳动合同于2012年12月31日到期，劳动合同期满后，双方没有再续签劳动合同，你也未到我公司上班，现由于双方的劳动合同到期，我公司与你终止双方之间的劳动关系。”该通知路**司于2013年1月29日送达给刘**，刘**拒绝签收。2013年1月30日，路**司以邮寄方式将该通知送达给刘**。

刘**提供的2008年11月、12月工资表表明，刘**上述月份分别出勤30天、31天，共计61天，其中法定工作日工作43天，休息日工作18天，每月工资标准1110元。

刘**提供的2009年1月至7月、9月、10月、12月工资表表明，刘**上述月份分别出勤31天、28天、31天、30天、31天、30天、31天、30天、31天、31天，共计304天，其中法定工作日工作208天，法定休假日工作11天，休息日工作85天，每月工资标准1110元。路**司已支付刘**加班费120元。

刘**提供的2010年1月至9月工资表表明，刘**上述月份分别出勤30天、18天、31天、30天、31天、30天、31天、30天、30天，共计261天，其中法定工作日工作187天，法定休假日工作8天，休息日工作66天，每月工资标准1110元。

刘**提供的2011年1月至12月的工资表表明，2011年1月至5月，刘**分别出勤31天、28天、31天、30天、31天，共计151天，其中法定工作日工作101天，法定休假日工作6天，休息日工作44天，每月工资标准1110元，路**司已支付刘**加班费30元。2011年6月至12月，刘**分别出勤30天、31天、31天、30天、30天、30天、31天，共计213天，其中法定工作日工作148天，法定休假日工作5天，休息日工作60天，每月工资标准为1860元，路**司已支付刘**加班费211元。

路**司提供的2012年1月至12月的工资表表明，2012年1月至4月，刘**分别出勤21天、29天、19天、30天，共计99天，其中法定工作日工作81天，法定休假日工作1天，休息日工作17天，其中2012年1月至3月休息日工作8天，法定休假日没有工作。上述4个月的应付工资为每月1860元，计7440元，实付工资分别为1260元、1860元、1141.23元、1860元，共计6121.23元。2012年5月，路**司以刘**旷工为由扣除其工资400元，实付工资1460元。2012年6月至8月，路**司对刘**进行待岗处理，分别支付其工资1381.9元、1392.73元、800元，共计5034.63元。2012年9月1日至7日，法定工作日应工作5天，刘**待岗5天，路**司按桂林市同期最低工资每月1000元的80%支付刘**待岗工资；路**司自2012年9月8日起安排刘**到办公室工作，工资调整为每月1000元；至2012年9月30日，法定工作日应工作15天，刘**在办公室岗位工作13天，路**司实际支付刘**2012年9月工资900元。2012年10月至12月，法定工作日应分别为20天、22天、21天，刘**实际出勤分别为12.5天、16.5天、21天，共计50天，路**司实际支付刘**上述3个月工资2590.91元。

2013年3月，刘**作为申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为路**司。刘**的仲裁请求为：一、裁决被申请人支付申请人2012年被扣及未发放的工资7796.47元，并支付25%的经济赔偿金1945.59元；二、裁决被申请人支付申请人2006年12月至2012年3月休息日、法定节假日加班工资64585.35元；三、裁决被申请人支付申请人2013年1月至4月的工资7740元；四、裁决被申请人支付申请人违法终止劳动合同赔偿金26040元；五、被申请人为申请人补缴工作6年及2013年1月至4月的养老保险费、医疗保险费、失业保险费。2013年6月20日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2013）252号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人2012年被扣、未发工资3557.37元及加发其25%的经济补偿金889.34元，共计4446.71元；二、被申请人支付申请人2010年1月、2月、8月加班工资2143.44元，2011年1月至5月的加班工资5379.65元，2011年6月至12月的加班工资11333.83元，2012年1月至3月的加班工资1368.28元，合计20225.2元；三、被申请人按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，为申请人缴纳2006年12月至2012年12月的养老保险费、医疗保险费，其中个人缴费本金部分由申请人承担；四、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金23148.97元；五、申请人的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。刘**不服该仲裁裁决，诉至法院，请求：一、判决被告路**司支付拖欠原告刘**2012年未发的工资7796.47元＋100%=15592.94元；二、判决被告路**司支付原告刘**2006年12月至2012年4月法定星期六、星期日、元旦、五一、国庆、中秋节加班，春节带薪休假工资合计67164.03元＋100%=134328.06元；三、判决被告路**司支付原告刘**6年的工休假30天工资1684＋100%=3368元；四、判决被告路**司发放原告刘**2013年1-6月份工资1860元／月×6个月=11160元；五、判决被告路**司补偿原告刘**工作已年满6年、未满7年补偿7个月工资1860元／月×7个月=13020元的经济补偿；六、判决被告路**司向原告刘**支付社会保险损失费（养老保险、医疗保险、失业保险）经济赔偿计71595元；七、判决被告路**司向原告刘**支付2倍赔偿金，赔偿年限自用工之日起计算（2006年11月28日至2013年6月合计：247380元×2=494760元）。

路**司不服该仲裁裁决，诉至法院，请求：一、判决原告路**司不需向被告刘**支付赔偿金23148.97元；二、判决原告路**司不需向被告刘**支付2010年1月、2月、8月及2011年1月至2012年3月期间的加班工资20225.2元；三、判决原告路**司不需向被告刘**补发工资3557.37元及25%的经济补偿金889.34元；四、判决被告刘**退还已从原告路**司方报销领走的基本养老保险费17082.8元、城镇居民医疗保险费375元，共计17457.8元；五、本案的案件受理费由被告刘**承担。

一审法院认为

一审法院判决认为，刘**于2006年6月28日至2012年12月31日期间与路**司建立了劳动关系。刘**2012年1月至4月共计出勤99天，法定工作日工作81天，路**司应按每月工资标准1860元支付刘**4个月工资7740元。路**司实际支付刘**上述月份工资6121.23元，少支付1318.77元。路**司没有与刘**协商一致，单方面变更刘**工作岗位，因此，路**司以刘**2012年5月旷工21天为由扣除刘**工资400元，依据不足。路**司没有提供刘**“群发手机短信，挑拨公司新老领导关系，毁坏领导名誉”的证据，也没有提供对刘**进行待岗处理的合法依据，因此，路**司于2012年6月7日对刘**进行待岗处理，并按桂林市同期最低工资标准的80%支付刘**待岗工资，依据不足。路**司应按每月1860元的标准支付刘**2012年5月至8月工资7440元，路**司实际支付刘**上述月份工资5034.63元，少支付2405.37元。2012年9月10日，路**司以书面形式自2012年9月8日起将刘**工作岗位由司机调整为办公人员。路**司规定办公人员工资标准为每月1000元，刘**也于2012年9月10日到新岗位工作，并领取新岗位工资，刘**的行为可视为对调整其工作岗位及工资标准的认可。路**司2012年9月1日至7日应按每月1860元工资标准计发刘**工资、2012年9月8日至30日应按每月1000元的工资标准计发刘**工资。路**司应支付刘**2012年9月份工资为1025.29元（1860元／月÷21.75天／月×5天＋1000元／月÷21.75天／月×13天），路**司实际支付刘**2012年9月份工资900元，少支付125.29元。2012年10月至12月，刘**实际在法定工作日工作50天，路**司应支付刘**上述3个月工资2298.85元（1000元／月÷21.75天／月×50天），路**司实际支付刘**上述3个月工资2590.91元，多支付292.06元。综上，路**司2012年实际少支付刘**工资3557.37元（1318.77元＋2405.37元＋125.29元-292.06元）。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，路**司应加发刘**25%的经济补偿金889.34元（3557.37元×25%）。刘**要求路**司支付2012年未发的工资7796.47元及一倍的经济补偿金7796.47元，合计15592.94元，该院不予全部支持。路**司应支付刘**2012年被扣、未发工资3557.37元及加发25%的经济补偿金889.34元，合计4446.71元。路**司请求不需向刘**补发工资3557.37元及25%的经济补偿金889.34元，该院不予支持。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘**提供的2008年11月、12月工资表表明，刘**上述月份休息日加班18天，每月工资标准1110元，因此，路**司应支付刘**2008年11月、12月加班工资1837.24元（1110元／月÷21.75天／月×18天×200%）。刘**提供的2009年1月至7月、9月、10月、12月的工资表表明，刘**上述月份法定休假日加班11天，休息日加班85天，每月工资标准1110元，路**司已支付刘**加班费120元。因此，路**司应支付刘**2009年1月至7月、9月、10月、12月加班工资10239.99元（1110元／月÷21.75天／月×85天×200%＋1110元／月÷21.75天／月×11天×300%-120元）。刘**提供的2010年1月至9月的工资表表明，刘**上述月份法定休假日加班8天，休息日加班66天，每月工资标准1110元。因此，路**司应支付刘**2010年1月至9月加班工资7961.37元（1110元／月÷21.75天／月×66天×200%＋1110元／月÷21.75天／月×8天×300%）。刘**提供的2011年1月至12月的工资表表明，刘**2011年1月至5月法定休假日加班6天，休息日加班44天，每月工资标准1110元，路**司已支付刘**加班工资30元。因此，路**司应支付刘**2011年1月至5月加班工资5379.65元（1110元／月÷21.75天／月×44天×200%＋1110元／月÷21.75天／月×6天×300%-30元）。刘**2011年6月至12月法定休假日加班5天，休息日加班60天，每月工资标准1860元，路**司已支付刘**加班工资211元。因此，路**司应支付刘**2011年6月至12月加班工资11333.83元（1860元／月÷21.75天／月×60天×200%＋1860元／月÷21.75天／月×5天×300%-211元）。路**司提供的2012年1月至12月的工资表表明，刘**2012年1月至3月休息日加班9天，法定休假日没有加班；2012年4月法定休假日加班1天，休息日加班9天，每月工资标准1860元，路**司应支付刘**2012年1月至4月加班工资3164.14元（1860元／月÷21.75天／月×17天×200%＋1860元／月÷21.75天／月×1天×300%）。刘**2012年5月至12月没有加班。刘**要求路**司支付2008年11月、12月；2009年1月至7月、9月、10月、12月；2010年1月至9月；2011年1月至12月；2012年1月至4月的加班工资39916.22元（1837.24元＋10239.99元＋7961.37元＋5379.65元＋11333.83元＋3164.14元），合法有据，该院予以支持。但依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，根据本案查明的情况，刘**虽向桂林市象山区劳动和社会保障监察大队进行过投诉，但劳动行政部门没有对路**司作出过责令限期支付的命令，因此，刘**要求路**司加倍支付加班工资的请求，该院不予支持。刘**请求路**司支付其他月份的加班工资，因刘**没有提供这些月份加班的证据，该院不予支持。路**司请求不需向刘**支付加班工资，该院不予支持。

刘**与路**司在2009年1月1日至2009年12月31日期间存在劳动关系，但双方没有订立书面劳动合同，已满一年。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，刘**与路**司从法律上应视为自2009年1月1日起订立无固定期限劳动合同。路**司没有提供证据证实刘**在2010年、2011年、2012年提出订立固定期间劳动合同，因此，路**司与刘**订立的上述3次劳动合同中约定合同期限为一年的条款，违反了法律强制性规定，该条款应属无效。路**司于2013年1月29日终止与刘**劳动合同的理由不成立，路**司属于违法解除刘**无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”刘**在路**司处的工作年限为6年1个月，离职前十二个月（即2012年1月至12月）的平均工资为1517.07元{（1860元／月×8月＋1025.29元＋2298.85元）÷12}。路**司应支付刘**违法解除劳动合同赔偿金19721.91元（1517.07元×6.5×2）。刘**要求路**司支付违法解除劳动合同赔偿金494760元，该院不予全部支持。路**司请求不需向刘**支付赔偿金，该院不予支持。

由于路**司与刘**的劳动合同自2013年1月1日解除，刘**2013年1月1日起不在路**司上班，因此，刘**要求路**司支付2013年1月至6月份工资11160元，没有法律依据，该院不予支持。

刘**要求路**司支付社会保险损失费（养老保险、医疗保险、失业保险）经济赔偿计71595元，该院认为，桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月20日作出的桂林市劳人仲案字（2013）252号《仲裁裁决书》，已裁决路**司按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，为刘**缴纳2006年12月至2012年12月的养老保险费、医疗保险费，其中个人缴费本金部分由刘**承担。刘**未提供证据证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续，因此，刘**要求路**司支付社会保险损失费（养老保险、医疗保险、失业保险）经济赔偿计71595元，依据不足，该院不予支持。

刘**要求路**司支付6年的工休假30天工资3368元，未经劳动仲裁的前置程序，不予处理。

路**司要求刘**退还已从路**司报销领走的基本养老保险费17082.8元、城镇居民医疗保险费375元，未经劳动仲裁的前置程序，不予处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条，第四十八条、第八十五条、第八十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照**动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：一、被告（原告）桂林路泰**责任公司应支付原告（被告）刘**2012年被扣、未发工资3557.37元及加发25%的经济补偿金889.34元，合计4446.71元；二、被告（原告）桂林路泰**责任公司应支付原告（被告）刘**加班工资39916.22元；三、被告（原告）桂林路泰**责任公司应支付原告（被告）刘**违法解除劳动合同赔偿金19721.91元；四、驳回原告（被告）刘**的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）桂林路泰**责任公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人刘**不服一审判决提出上诉及答辩称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。

一、一审判决认定部分事实错误：1、一审认定路**司扣发刘**工资数额的事实错误。路**司无故克扣上诉人刘**2012年1月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月的工资是7796.47元，该时间段上诉人刘**的月平均工资应为每月1860元。上诉人刘**在被上诉人路**司上班至2月5日，仲裁委员会至2013年6月21日下达裁决书，路**司扣发了上诉人刘**2013年1-6月的工资11160元。2、一审认定上诉人刘**节假日及休息日加班天数错误。上诉人刘**自2006年12月至2011年5月周六、周日加班488天，2011年6月至2012年4月加班100天，2006年12月至2011年5月法定节假日加班36天，2011年12月至2012年4月法定节假日加班7天。上诉人刘**有证据证明每月工作30-31天，法定节假日存在加班的事实，路**司不提供刘**加班的证据，应承担不利的后果。3、上诉人未休年休假，一审未判决路**司支付上诉人刘**6年未休年休假的工资错误。4、一审判决未按照《中华人民共和国劳动合同法》第47条、48条、87条规定判决上诉人已满6年未满7年的7个月工资是错误的。5、路**司没有为上诉人交纳社会保险费，一审未判决路**司支付上诉人刘**社会保险赔偿费是错误的。

二、一审判决适用法律不当，导致判决错误，被上诉人路**司违反《中华人民共和国劳动合同法》第47条、48条、50条、85条、87条的规定，被上诉人路**司应当支付给上诉人刘**被扣发工资和未发工资及100%的赔偿金和25%的经济补偿金，应当支付给上诉人刘**法定节假日和休息日的加班工资及100%的赔偿金和25%的经济补偿金，应当支付给上诉人刘**年休假费及100%的赔偿金和25%的经济补偿金。路**司未为上诉人刘**交纳社会保险费，应当支付给上诉人刘**社会保险损失费及100%的赔偿金和25%的经济补偿。请求二审判决撤销一审判决，依法改判：1、判决被上诉人路**司支付拖欠上诉人刘**未发的工资及100%的赔偿金和25%的经济补偿金；2、判决被上诉人路**司支付上诉人刘**2006年12月至2012年4月休息日加班、法定节假日加班费及100%的赔偿金和25%的经济补偿金；3、判决被上诉人路**司支付上诉人刘**6年休假工资及100%的赔偿金和25%的经济补偿金；4、判决被上诉人路**司赔偿上诉人工作已年满6年、未满7年的7个月工资补助及100%的赔偿金和25%的经济补偿金；4、判决被上诉人路**司支付上诉人刘**社会保险损失赔偿费（养老保险、医疗保险、失业保险）及100%的赔偿金和25%的经济补偿金；上述拖欠工资、加班费、社会保险损失赔偿费及赔偿金、经济补偿金共计413275.47元。一、二审诉讼费由被上诉人路**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人路**司上诉及答辩称，一、刘**在2012年1-12月期间的应领工资减去已领的部分，实际上只少发了371.43元，2012年12月1日双方签订的的合同期满，刘**未到公司上班，不应再计发工资。刘**要求路**司支付100%的赔偿金没有法律依据。二、一审认定的工资表上出勤天数为刘**的上班天数错误，刘**提供的2008年11月、12月，2009年1月至7月、9月、10月、12月，2010年3月至7月、9月的工资表为复印件，不能作为证据采信，刘**经常缺勤，一审判决支付的加班工资39916.22元错误，刘**诉请加班费及赔偿金、经济补偿金无事实依据。三、一审认定路**司违法解除劳动合同，并判决支付赔偿金是错误的。本案中，上诉人刘**自2013年1月1日后一直未到单位上班，属主动离职，2012年12月28日，路**司向刘**发出《劳动合同续签通知书》，但刘**未作出答复，2010年、2011年、2012年，双方签订了三份劳动合同对劳动合同期限有明确的约定，是双方自愿的，并不违反法律强制性规定，因此，双方签订的劳动合同是有效的。刘**要求路**司支付赔偿金及25%的经济补偿金没有事实法律依据。四、刘**要求支付6年未休工休假工资、失业保险赔偿，已在另一仲裁案件中裁决，法院一审判决后双方未上诉已生效。刘**要求养老保险、医疗保险赔偿，本案仲裁裁决书已作出裁决。请求二审判决撤销一审判决，驳回刘**的诉讼请求。

本院查明

二审庭审中，上诉人刘**提供了一份2006年至2012年加班明细表的证据，证明其加班的事实。

路**司质证认为该证据已过举证期限，不予质证。

本院对该证据的认定，本院认为二审刘**提供的证据不属于新证据，且该证据实际是刘**对2006年至2012年自已加班的列表陈述，不能真实反映其加班情况，对该证据本院不予采信。

二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院予以确认。

本案双方的争议焦点：1、路**司解除与刘**的劳动关系是否违法，是否应当支付赔偿金和经济补偿金。2、工资计算是否错误，是否应当支付工资的赔偿金和经济补偿金。3、法定节假日、休息日加班时间、加班工资计算是否错误，是否应当赔偿加班费的赔偿金和经济补偿金。4、工休假工资是否给付，是否应当赔偿该工资的赔偿金和经济补偿金。5、养老保险金、医疗保险、失业赔偿金是否应当赔偿，是否应当赔偿社会保险损失费的赔偿金和经济补偿金。

本院认为

焦**、双方争议的路**司解除与刘**的劳动关系是否违法，是否应当支付赔偿金和经济补偿金问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限的劳动合同。本案刘**自2006年到11月到路**司工作，双方已建立劳动关系，但双方2009年1月1日至2009年12月31日双方没有订立书面劳动合同，2006年、2007年、2008年、2010年、2011年、2012年签订了有固定期限的劳动合同，依照上述法律规定，自2010年起，路**司应当与刘**签订无固定期限的劳动合同。但双方签订的是合同期限为一年的劳动合同，违反法律强制性规定。路**司上诉认为双方连续签订的三次有期限的劳动合同，刘**本人同意，并亲笔签名，但上诉人路**司没有提供刘**提出签订有固定期限劳动合同的证据证明，且该劳动合同是格式条款。故本院认为，双方之间的劳动关系是无固定期限劳动关系，路**司要求刘**续签《劳动合同》并终止与刘**的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。路**司应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金给刘**，一审判决支付给刘**赔偿金19721.91元是正确的，本院予以维持。上诉人刘**上诉认为一审未判决路**司赔偿上诉人工作已年满6年、未满7年的7个月工资补助，其实际诉请是用人单位违法解除或者终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》规定支付赔偿金。一审判决对此项违法解除劳动合同的赔偿已作出判决，上诉人刘**又请求路**司赔偿其100%的赔偿金和25%的经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。路**司上诉认为其解除与刘**的劳动关系符合法律规定，并且不应当支付赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。

焦**、关于工资问题。本院认为，从一审查明的事实上看，刘**2012年1月至4月共计出勤99天，法定工作日工作81天，路**司应按每月工资标准1860元支付刘**4个月工资7740元。路**司实际支付刘**上述月份工资6121.23元，少支付1318.77元。

路**司于2012年5月单方面变更刘**工作岗，以刘**旷工为由扣除刘**工资400元，依据不足。路**司于2012年6月7日对刘**进行待岗处理，并按桂林市同期最低工资标准的80%支付刘**待岗工资，依据不足。路**司应按每月1860元的标准支付刘**2012年5月至8月工资7440元，路**司实际支付刘**上述月份工资5034.63元，少支付2405.37元。

2012年9月10日，路**司以书面形式通知刘**，其工作岗位由司机调整为办公人员。路**司规定办公人员工资标准为每月1000元，刘**也于2012年9月10日到新岗位工作，并领取新岗位工资，刘**的行为可视为对调整其工作岗位及工资标准的认可。路**司2012年9月1日至7日应按每月1860元工资标准计发刘**工资、2012年9月8日至30日应按每月1000元的工资标准计发刘**工资。路**司少支付125.29元。2012年10月至12月，刘**实际在法定工作日工作50天，路**司应支付刘**上述3个月工资2298.85元，路**司实际支付刘**上述3个月工资2590.91元，多支付292.06元。

依照《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故路**公司2012年实际少支付刘**工资3557.37元（1318.77元＋2405.37元＋125.29元-292.06元）应当给付。

**动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动工资外，还需支付相当于工资报酬的百分之二十五的经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日实施后，对当事人要求支付经济补偿金、赔偿金已重新作出规定，该法的法律效力大于部门规章，故本案的审理不再适用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；”因此，劳动者追索劳动报酬、加班费或者经济补偿的，应当先由劳动行政部门作出责令限期支付，逾期不支付的，才能享有获得加付赔偿金的权利。从本案查明的事实上看，劳动行政部门并没有对路**司作出过责令其限期支付工资、加班工资的命令。故刘**上诉请求路**司支付拖欠工资的100%的赔偿金和25％的经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。双方当事人对一审判决作出的路**司支付刘**25%的经济补偿金889.34元未提出上诉，但依照《最**法院关于适用<；；中华人民共和国民事诉讼法>；；若干问题的意见》第180条规定：第二审人民法院依照民事诉讼法的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。根据该规定，一审判决路**司应支付刘**25%的经济补偿金889.34元不当，本院予以纠正。

路**司于2013年1月1日解除与刘**的劳动合同，刘**2013年1月1日起不在路**司上班，刘**请求路**司支付2013年1月至6月份工资11160元，没有事实法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定路**司2012年少支付刘**工资3557.37元是正确的，但判决支付刘**25%的经济补偿金889.34元不符合法律之规定，刘**、路**司上诉认为原审判决认定的工资数额计算错误的上诉理由不成立，本院不予支持。

焦**、关于法定节假日、休息日加班问题。本院认为，刘**在一审提供的证据表明其在2008年11月、12月休息日加班18天，2009年1月至7月、9月、10月、12月的法定休假日加班11天，休息日加班85天，2010年1月至9月的法定休假日加班8天，休息日加班66天；刘**2011年1月至5月法定休假日加班6天，休息日加班44天；2011年6月至12月法定休假日加班5天，休息日加班60天。路**司提供的2012年1月至12月的工资表表明，刘**2012年1月至3月休息日加班9天，法定休假日没有加班；2012年4月法定休假日加班1天，休息日加班9天。刘**2012年5月至12月没有加班。

二审开庭期间，刘**提供了2006年至2012年加班明细表，但路**司认为该证据已过举证期限，不予质证。对该证据本院认为不属于新证据，且该证据只是刘**本人对2006年至2012年自已加班的列表陈述，没有其它相关证据相互佐证，不能真实反映其加班情况，故对该证据本院不予采信。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定：“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。”上诉人刘**于2012年12月31日离职，因此，其应当对其主张的2006年12月至2010年12月的加班事实承担举证责任；路**司应当对刘**2011年1月至2012年12月的加班事实承担举证责任。

刘**在一审提供了工资及补贴发放表，能客观反映其出勤天数，因此也能证明其加班天数，路**司否认刘**加班事实，理由不充分，本院不予支持。刘**上诉提供的加班数据与实际加班事实不符，本院亦不予采信。路**司上诉认为刘**不存在加班事实，其不需向刘**支付加班工资的请求，与事实不符，本院不予支持。原一审判决要求路**司支付刘**2008年11月、12月；2009年1月至7月、9月、10月、12月；2010年1月至9月；2011年1月至12月；2012年1月至4月的加班工资39916.22元（1837.24元＋10239.99元＋7961.37元＋5379.65元＋11333.83元＋3164.14元）是正确的，本院予以维持。

如上文所述，劳动者追索劳动报酬、加班费或者经济补偿的，应当先由劳动行政部门作出责令限期支付，逾期不支付的，才能享有获得加付赔偿金的权利。从本案查明的事实上看，刘**虽向劳动行政部门投诉过其劳动工资、加班工资等情况，但劳动行政部门没有对路**司作出过责令限期支付工资的命令，因此，刘**要求路**司加倍支付法定节假日、休息日加班费的100%的赔偿金和25%的经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定形情，本院不予支持。

焦点四、关于带薪年休假工资问题。本院认为，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作1年不满10年的，年休假5天，对职工未休的年休假天数，用人单位应当依照职工的日工资收入的300%支付休假工资的报酬。刘**诉请要求路**司支付年休假工资未经过劳动仲裁的前置程序，且其就带薪年休假工资其已经向劳动部门申请了仲裁，故本案对刘**诉请带薪休假工资不予处理。

焦点五、关于社会保险损失费赔偿问题，本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费是法定义务，职工参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，由用人单位和职工按国家规定共同缴纳保险费用。刘**自2006年12月至2012年12月在路**司工作，但路**司没有为其交纳社会保险费，刘**诉请要求路**司补缴2006年12月至2012年12月的养老保险费、医疗保险费的请求，仲裁机关已作出裁决，由路**司为刘**补缴2006年12月至2012年12月的养老保险费、医疗保险费，符合法律规定，而刘**又向法院起诉要求路**司赔偿养老保险、医疗保险损失费及100%的赔偿金和25%的经济补偿金未经过仲裁前置程序，且不符合法律的规定，本院不予支持。刘**起诉要求路**司支付失业保险金及100%赔偿金和25%的经济赔偿金，未经过仲裁前置程序，且刘**对失业保险金赔偿诉请已另案申请劳动仲裁。故对刘**要求路**司赔偿失业保险金及100%赔偿金和25%的经济补偿金的请求本院不予处理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律、实体处分部分不当，应予变更。两上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条，第四十八条、第八十五条、第八十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第985号民事判决第二、第三、第四、第五项；

二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第985号民事判决第一项为：上诉人桂林路泰**责任公司应支付上诉人刘**2012年被扣、未发工资3557.37元。

本案二审案件受理费10元，由上诉人刘**负担5元，由上诉人桂林路泰公路工程监理有限责任公司负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十日