甘**与梧**大酒家劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人甘业连因与上诉人梧州金*大酒家（以下简称金*酒家）劳动争议纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2014）万民初字第761号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人甘业连的委托代理人秦照材、上诉人金*酒家的委托代理人侯**到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原告甘业连于2008年5月份到被告单位（当时该企业的名称为梧州缤纷丽港大酒楼）工作，职务是服务员，2008年5月2日，双方签订了劳动合同1份。主要内容：一、劳动合同期限.第一条……（一）固定期限：自2008年5月2日起至2009年5月3日止……试用期自2008年5月2日起至2008年6月2日止……二、工作内容和工作地点.第三条甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事服务员工作……双方还约定了劳动报酬、工作时间及违约责任等。签订合同的当日，原告缴交服装（工衣）费100元，被告出具了收据给原告收执。原告工作4年零5个月后，于2012年10月16日向被告寄送《解除劳动关系告知书》1份，载明“梧州缤纷丽港大酒楼：我从2008年5月2日到你公司工作，至今已四年多时间，由于你酒家一直没有为我办理社会保险登记手续和缴交社保费，近年又不签订劳动合同，违犯《劳动合同法》的相关规定。故此，我决定在2012年10月16日与你酒家解除劳动关系，我从即日起不回酒家上班。特此告知。员工：甘业连，联系电话：132077496987.2012年10月16日”。原、被告因解除劳动合同的经济补偿等问题发生纠纷，原告向梧州市**仲裁委员会申请仲裁，2013年5月13日，该仲裁委员会作出万**（2012）第16号仲裁裁决书，内容为：被申请人应支付申请人经济补偿金7650元（4.5个月×1700元），退还工衣押金100元，两项共计7750元。上述款项，被申请人应在本裁定书生效之日起十日内付清。驳回其它请求。原告对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。原告认为，被告在2012年1月至2012年10月15日，没有与原告签订劳动合同，没有为原告购买社保金，解除劳动合同前12个月平均工资为1700元，应向原告支付未签订劳动合同九个半月的工资差额16150元（1700元／月×9.5个月=16150元）；认为其从2008年至2012年10月15日，每月只休息3天，按日历推算有287个假日加班，加班工资为44863.84元（78.16元／天×287天×200%=44863.84元）；法定节假日加班47天，加班工资11020.56元（78.16元／天×47天×200%=11020.56元）；原告工作4年5个月，解除劳动合同经济补偿金为7650元（1700元／月×4.5年=7650元）；退还工衣押金100元；以上5项合计79784.40元。但原告对节假日加班的问题没有提供证据证实。被告则认为，解除劳动合同是原告故意旷工不回酒楼上班，并非被告解除其劳动合同，这是原告的个人行为，不能支付经济补偿，但被告对原告旷工没有提供证据证明经相应的程序进行认定的事实；被告认为其已经与原告签订了劳动合同，不存在不签订劳动合同经济补偿的事实，提供了双方在2011年签订的劳动合同1份，载明劳动合同期限自2011年6月2日起至2012年6月1日止。被告认为关于节假日加班的问题，被告已支付了加班工资，且加班是员工自愿的原则。被告不为原告购买社保金的问题是因为原告自愿表示不需要酒家购买，由其自行购买，出示了原告在2008年5月2日签字认可的书函。被告还认为工衣押金不退主要是原告不退回工衣。原告承认被告出示2011年6月2日合同的签名和盖指模，但认为该合同并非2011年签订的，而是从2009年涂改而成的，且原告劳动报酬由低工资涂改为高工资，不符合常理，但原告没有提供证据证明该合同从2009年涂改为2011年的事实；认为加班问题应由被告举证。诉讼过程中，原告以“梧州缤纷丽港大酒楼”变更名称为“梧州金豪大酒家”为由，向该院申请将被告梧州缤纷丽港大酒楼变更为“梧州金豪大酒家”，并要求变后的被告梧州金豪大酒家承担本案的责任。

另查明，因双方对2011年6月2日签订的劳动合真实性发生争议，根据原告的申请，该院通过抽签方式确定，委托广西公明司法鉴定中心对上述劳动合同进行鉴定，该中心作出桂公明司鉴文字（2014）第292号文司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材标称日期2011年6月2日《劳动合同》内第4页第9行“830”元手书字迹是有添加涂改，该检材“830”元手书字迹系由“670”元字迹经添加涂改形成。检材标称日期2011年6月2日《劳动合同》文书形成时间与标称日期不相符，倾向认为检材标称日期2011年6月5日《劳动合同》文书形成时间在样本标称日期2011年12月之后。原告对鉴定意见先提出异议并要求重新鉴定，但在法庭规定时间内不提出申请，后对该鉴定意见表示没有异议。原告坚持认为合同内容涂改未经双方确认，签订时间不对就是假的合同。被告认为鉴定意见书违反法律程序，认为合同错误可涂改，认为意见书认定样本标称日期2011年12月之后，属于不确定日期不能作证据使用，但其表示不重新鉴定，也没有证据证明其涂改过合同条文已经合同当事人认可的事实。原告支付该次文书司法检验鉴定费7200元。诉讼过程中，被告申请其企业员工叶**、卢**出庭为企业作证，两证人认为原告于2012年10月8日开始不请假离岗至2012年10月16日，楼面经理联系多次找不到人，并认为企业规章制度规定旷工3天就解除劳动合同。但证人对企业与甘业连签订工劳动合同的情况，合同工资报酬由低报酬涂改为高报酬及企业对旷工员工处理程序表示不清楚。被告方*由低报酬改为高报酬对员工有利，属合法行为。原告则认为，被告涂改合同条款不经双方认可，就是对合同造假。

再查明：梧州**大酒楼于2005年9月23日经梧州市**万秀分局登记成立的合伙企业，执行合伙企业事务的合伙人是林**。2012年9月24日由梧州市**政管理局核准该企业名称变更为：梧州金豪大酒家。2012年12月7日核发合伙企业营业执照，执行事务合伙人为陈**。2013年3月27日，经梧州市**政管理局审核，准予该企业变更股东、发起人、法定代表人（负责人、独资投资人）的申请。陈**退出该合伙企业，卢**加入该合伙，卢**担任执行事务合伙人至今。原、被告双方对原告解除劳动合同前12个月平均工资为1700元没有异议。

一审法院认为

一审法院认为，被告梧州缤纷丽港大酒楼是经工商登记成立的合伙企业，执行合伙企业事务的合伙人是林**。之后该企业因故变更名称为梧**大酒家，执行事务合伙人是卢**，有梧州市**政管理局颁发的合伙企业营业执照和准予变更登记通知书等材料为证，原、被告双方对此无异议，该院予以确认。原告主张金*酒家承担本案责任符合有关法律规定，该院予以准许。原告主张被告不购买社保金属有过错的行为，因原告已书面明示不需要被告购买社保金，由其自行购买，属于双方当事人的真实意思表示，也是原告自行处分自已的民事权利的表现，该院予以认可。原告在被告单位工作，双方在2008年5月2日签订《劳动合同》1份；2011年12月后签订《劳动合同》1份，后1份劳动合同签订的时间与标称时间有差异，原告工资额有涂改，但劳动合同的事实存在，双方形成的劳动关系明确。被告对鉴定意见书有异议，但表示不重新鉴定，亦没有提供足以否定该书证的证据，该院对该意见书予采信。从2012年6月2日起至2012年10月15日，双方长达3个月13天不签订劳动合同，依法属于用人单位的过错，被告金*酒家应承担相应的民事责任。原告主张被告支付不签订劳动合同9.5个月双倍工资16150元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定精神，被告主张原告支付双倍工资依法有据，但时间应按3个月13天计算，即（1700元×3）＋（1700÷21.75天×13天）=6116.09元，超过部分理据不足，该院不予支持。原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金7650元（1700元／月×4.5个月=7650元）的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定精神，原告该请求依法有据，该院予以支持。原告主张被告退回工衣抵押金100元的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。原告要求被告支付287天假日加班工资44863.84元及法定节假日加班47天加班工资11020.56元的诉讼请求，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告没有提供具体加班事实的证据，亦没有充分证据证明被告掌握加班的事实，被告亦予以否认，该项请求的理据不足，该院不予支持。被告关于甘**的行为属旷工，不能支付解除劳动合同补偿金的辩解，因其对员工旷工的处理程序和事实不明确，没有充分证据证明甘**旷工，其辩解意见理据不足，该院不予采纳。被告关于企业已于2012年6月2日签订了口头合同的辩解意见，依法无据，该院不予采纳。关于原告申请对被告提供的劳动合同鉴定问题，因该合同主要条文确有涂改，且没有经双方在涂改条文确认，对于合同形成时间，双方当事人的表述均与鉴定意有出入，说明双方对签订该劳动合同有过错，应承担相应的责任。综上，被告金*酒家应支付原告超过1个月未签订劳动合同的两倍工资差额和解除劳动合同的经济补偿金及工衣押金共计13866.08元（6116.08元＋7650元＋100元=13866.08元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告梧**大酒家应支付原告未签订劳动合同两倍工资差额款、解除劳动合同经济补偿金及退还工衣押金共计13866.09元；二、驳回原告甘**的其他诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取为5元，司法鉴定费7200元，共计7205元由原告甘**负担案件受理费3元，司法鉴定费3600元，共计3603元；由被告梧**大酒家负担案件受理2元，司法鉴定费3600元，共计3602元。

上诉人诉称

上诉人甘业连不服一审判决，上诉称，一、上诉人除了于2008年、2009年与金*酒家签订《劳动合同》外，再没有和金*酒家签订《劳动合同》，金*酒家出示的2011年6月2日的《劳动合同》，是金*酒家因上诉人申请仲裁才作的假证，司法鉴定意见足以证明该《劳动合同》是金*酒家伪造的，鉴定费应由金*酒家负担，同时，由于没有签订《劳动合同》，应支持上诉人双倍工资的请求。二、证明员工考勤情况是用人单位，上诉人节假日是否加班，应由用人单位举证。三、缴纳社会保险费是法律硬性规定，即使是双方签订协议，也是违反法律。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

上诉人梧**大酒家不服一审判决，上诉称，一、一审判决上诉人支付两倍工资认定事实错误，适用法律错误。根据我国法律规定，用人单位自用人之日起即与劳动者建立劳动关系，是指用人单位与劳动者初始用工建立劳动关系之日。本案，上诉人与甘**建立劳动关系的“用工之日”2008年5月2日已签订《劳动合同》，一审判决将双方续签劳动合同错误地等同于初始签订劳动合同、建立劳动关系的“用工之日”。根据相关法律规定，有固定期限劳动合同期满后，未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，上诉人与甘**2011年6月签订的劳动合同于2012年6月期满后，甘**仍在上诉人处工作，上诉人未表示异议，视为双方按原合同继续履行，故一审判决认为双方2012年6月以后没有续签劳动合同，是用人单位的过错，判决上诉人向甘**支付两倍工资差额，是对法律规定的曲解，认定事实和适用法律均错误。二、一审判决上诉人支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。甘**与上诉人在2008年5月签订《劳动合同》时，承诺由其自行购买各种社会保险，上诉人尊重甘**，每月将其社保费随工资发给甘**，同时，甘**认为上诉人没有支付加班费也不成立，因此，本案不存在法律规定支付经济补偿金的情形。甘**连续旷工严重违反了用人单位规章制度，上诉人不支付经济补偿金符合法律规定。三、一审判决对双方签订《劳动合同》的事实认定及对当事人负担司法鉴定费的决定均存在错误。上诉人多次明确表示《劳动合同》工资标准因笔误写成670元，直接改写为830元，更改完全符合我市当时最低工资标准，也不存在损害甘**利益，相反是有利于甘**权益，且一审判决上诉人从2012年6月2日起支付两倍工资，显然是认定2011年6月签订的《劳动合同》有效，故双方对签订该《劳动合同》并无过错，甘**承认该合同的名字及指印为其本人所为，但其认为该合同形成时间是2009年而申请鉴定，现无论鉴定意见或是法院判决，均否认甘**的主张，而工资标准670元，改写为830元，不存在争议，不需通过鉴定确定，故甘**申请鉴定的费用应由其自行负担。综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，驳回甘**的全部诉讼请求，并由甘**承担全部诉讼费及鉴定费。

上诉人梧**大酒家对上诉人甘**的上诉书面答辩称，一、2011年6月签订的《劳动合同》是真实合法有效的。甘**承认该合同的名字及指印为其本人所为，已充分证明该合同是真实的，鉴定意见根本不支持其所认为的该合同文字是2009年书写形成的主张。二、一审判决和劳动仲裁对甘**主张加班费问题不予支持正确，符合事实和法律规定。三、一审判决对社保费问题的认定有充分的事实依据，符合法律原则和规定。综上所述，上诉人甘**的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回上诉人甘**的上诉请求，改判支持答辩人的上诉请求。

被上诉人辩称

上诉人甘业连对上诉人梧**大酒家的上诉口头答辩称，上诉人梧**大酒家的上诉理由不充分，请予以驳回。

本院查明

本院经审理查明，上诉人甘业连于2008年5月份到上诉人金*酒家（当时该企业的名称为梧州缤纷丽港大酒楼）工作，2008年5月2日，双方签订了《劳动合同》1份。合同主要载明：合同期限自2008年5月2日至2009年5月3日止，甘业连从事服务员工作，并约定每个月工资为670元，……双方还约定了工作时间及违约责任等。同日，甘业连书面承诺，各种社会保险不需要缤纷丽港大酒楼帮购买，本人自愿自行购买。签订合同的当日，甘业连缴交服装（工衣）费100元，金*酒家出具了收据给甘业连收执。甘业连于2012年10月16日向金*酒家寄送《解除劳动关系告知书》1份，载明“梧州缤纷丽港大酒楼：我从2008年5月2日到你公司工作，至今已四年多时间，由于你酒家一直没有为我办理社会保险登记手续和缴交社保费，近年又不签订劳动合同，违犯《劳动合同法》的相关规定。故此，我决定在2012年10月16日与你酒家解除劳动关系，我从即日起不回酒家上班。特此告知。”甘业连、金*酒家因解除劳动合同的经济补偿等问题发生纠纷，甘业连向梧州市**仲裁委员会申请仲裁，2013年5月13日，该仲裁委员会作出万**（2012）第16号仲裁裁决书，裁决：被申请人应支付申请人经济补偿金7650元（4.5个月×1700元），退换工衣押金100元，两项共计7750元。上述款项，被申请人应在本裁定书生效之日起十日内付清。驳回其它请求。甘业连对仲裁裁决不服，向一审法院起诉提出以下诉讼请求：1、支付未签订劳动合同九个半月的工资差额16150元（1700元／月×9.5个月=16150元）；2、加班工资为44863.84元（78.16元／天×287天×200%=44863.84元）；3、法定节假日加班工资11020.56元（78.16元／天×47天×200%=11020.56元）4、经济补偿金为7650元（1700元／月×4.5年=7650元）；5、退还工衣押金100元；以上5项合计79784.40元。在一审诉讼中甘业连、金*酒家均认可2009年双方再签订了1份为期1年的《劳动合同》。同时，金*酒家认为在2011年6月2日，双方继续签订了《劳动合同》，并提供了《劳动合同》原件1份，该合同载明劳动合同期限自2011年6月2日起至2012年6月1日止；甘业连从事楼面工作，每个月工资为830元，……合同还约定了工作时间及违约责任等。甘业连承认2011年6月2日合同的签名和指模是其本人所为，但认为该合同并非2011年签订的，而是拿2009年合同涂改而成的，申请对该合同的“2011年6月2日”书写时间及工资830元／月中的830是什么数字涂改而成进行鉴定。广西**定中心对上述劳动合同进行鉴定后，作出桂公明司鉴文字（2014）第292号文司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材标称日期2011年6月2日《劳动合同》内第4页第9行“830”元手书字迹是有添加涂改，该检材“830”元手书字迹系由“670”元字迹经添加涂改形成。检材标称日期2011年6月2日《劳动合同》文书形成时间与标称日期不相符，倾向认为检材标称日期2011年6月5日《劳动合同》文书形成时间在样本标称日期2011年12月之后。

另查明：梧州**大酒楼于2005年9月23日经梧州市**万秀分局登记成立的合伙企业，执行合伙企业事务的合伙人是林**。2012年9月24日由梧州市**政管理局核准该企业名称变更为：梧州金豪大酒家。2012年12月7日核发合伙企业营业执照，执行事务合伙人为陈**。2013年3月27日，经梧州市**政管理局审核，准予该企业变更股东、发起人、法定代表人（负责人、独资投资人）的申请。陈**退出该合伙企业，卢**加入该合伙，卢**担任执行事务合伙人至今。甘业连解除劳动合同前12个月平均工资1700元。

本院认为

本院认为，上诉人甘**自2008年5月2日起到上诉人金*酒家工作，2012年10月16日上诉人甘**书面向上诉人金*酒家提出解除劳动关系，以上事实有双方当事人签订的书面劳动合同、解除劳动关系告知书、双方当事人的陈述佐证，劳动合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方形成劳动关系。桂公明司鉴文字（2014）第292号文司法鉴定意见，倾向认为检材标称日期2011年6月5日《劳动合同》文书形成时间在样本标称日期2011年12月之后，但没有认定是2009年形成，而且该合同载明的“劳动合同期限自2011年6月2日起至2012年6月1日止”，和合同的落款时间均没有任何涂改痕迹，故甘**提出2011年6月5日的《劳动合同》是由2009年的合同涂改而成的主张，由于证据不足，本院不予采纳。从2012年6月2日起至2012年10月15日，上诉人金*酒家未与上诉人甘**签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定精神，一审法院依法判决金*酒家支付3个月13天二倍工资正确，本院予以维持。上诉人金*酒家提出其不应支付二倍工资的理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定精神，一审法院判决上诉人金*酒家支付经济补偿金并无不当，本院予以维持，上诉人金*酒家提出一审法院判决支付经济补偿金缺乏事实和法律依据的理由不成立，本院不予支持。甘**要求支付假日加班工资及法定节假日加班的诉讼请求，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，甘**没有提供具体加班事实的证据，亦没有充分证据证明金*酒家掌握加班的事实，金*酒家亦予以否认，该项请求的理据不足，故一审法院不予支持并无不当，本院应予维持。甘**提出2011年6月5日的《劳动合同》是由2009年的合同涂改而申请司法鉴定，现鉴定意见不能证实该合同是2009年的合同涂改而成，故司法鉴定费应由申请人负担，上诉人金*酒家提出不应承担司法鉴定费的理由成立，本院予以采纳。综上所述，一审判决正确，本院予以维持，唯有司法鉴定费的分担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费10元减半收取为5元，司法鉴定费7200元，由甘业连负担案件受理费3元，司法鉴定费7200元，共计7203元；由梧州**家负担案件受理2元。二审案件受理费10元，由甘业连负担5元，梧州**家负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日