吕*新诈骗二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控被告人吕*新犯诈骗罪一案，于2015年5月20日作出（2014）南市刑二初字第20号刑事判决。吕*新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、2011年12月，被告人吕**称可以帮助被害人黄**的女儿黄*甲在南宁市找到工作，收取黄**10万元并找到李*、韦*，吕**将5万元转给韦*，韦*于次日转账5万元给李*，因无法办成，韦*将4.5万元转到吕**账户。吕**在明知无法办理的情况下，假冒广西烟草专卖局“吕处长”发送手机信息欺骗黄**，2012年9月再次骗取黄**6万元。2013年12月9日，吕**家属将16万元归还给黄*甲。

原判认定上述事实的证据有：

（一）物证、书证

1、受案登记表及立案决定书。证实黄*丙于2013年11月2日报案称被吕*新诈骗16万元人民币，同日公安局立案侦查。

2、吕*新62×××17的工商银行卡开户信息、交易明细及相关交易凭证。证实2011年12月22日，收到余**转账5万元，2011年12月23日收到班*能汇款5万元，2012年9月27日收到黄**汇款6万元。

3、吕*新62284830749343216、韦*6228480831196144818账户银行流水单。证实2012年3月18日吕*新将5万元转给韦*，韦*于次日转5万元给李*、2012年5月15日转4.5万元到吕*新3216账户。

4、吕*新涉案银行卡的交易记录。证实黄*丙汇到吕*新账户内的资金多用于吃饭、娱乐、购物刷卡消费和提现。

5、广西烟草专卖局关于吕**诈骗案的复函。证实未查询到黄某甲考生相关信息，该局主要领导不认识吕**，2008年12月至2013年1月，吕**为该局人事处处长，2013年1月至今，林**为该局人事处处长，吕、林二人不认识吕**。

6、黄**、黄*甲手机信息照片。证实吕*新向黄**虚构事实并以“吕**处长”发来虚假信息。

7、还款单据及收条。证实2013年12月9日，卢*归还黄*甲人民币16万元。

8.被害人黄*丙书写的《案件情况说明》。证实吕**已经退还全部款项，黄*丙认为吕**的行为不构成犯罪。

（二）证人证言

1、黄*甲证实，2011年底吕**称可以安排其进入广西烟草局工作，期间其父亲还给其转发了一条来自于烟草局“吕处长”的手机信息，称免试入职已在办理。

2、班*能证实，2011年底时，黄*丙向其借款并请其帮汇5万元到吕**的工行账号。

3、李*证实，2012年五六月份，吕*新找到其宏俊人力资源咨询公司的韦*，说花钱帮一个女孩进烟草公司工作，韦*找到其，其又找到冯**操作。吕*新将5万元转账给韦*，韦*将该款转给其，其又转账给冯**。后事情未操作成，韦*最终把钱退给吕*新。

（三）被害人陈述

被害人黄**陈述，其同学吕**称帮黄*甲进建行工作，2011年12月22日其通过余荣安户名汇款5万元给吕**，次日又向班*能借款汇5万元给吕**。2012年4月吕**称广西烟草局招人，问是否让黄*甲去，其答应。2012年9月27日，其汇6万元给吕**。三次汇给吕**16万元都是汇到吕**62×××17的账户内。吕**一直搪塞其，并让黄*甲花两千元参加中介搞的工行培训，期间曾收到一个自称是烟草局人事处“吕处长”的短信。

（四）辨认笔录

辨认笔录证实，黄**、班*能、黄*甲辨认出吕**是以帮找工作为由诈骗黄**的人。

（五）被告人的供述和辩解

吕*新供述，2011年底，黄*丙让其在南宁市帮黄*甲找工作，黄*丙将10万元汇给其，其将5万元给了中介公司，剩下5万自己用掉了。在黄*丙的多次追问下，其买来电话卡，冒充烟草局的“吕处长”给黄*丙发短信。黄*丙又汇几万元给其。

二、2013年4月，被告人吕*新向被害人罗*谎称认识广西国土厅领导，可以帮忙办理贵港市土地性质变更，并假冒国土厅副厅长秘书“小*”、国土厅下属测量协会会长“邓*”与罗*通电话、发短信联系，编造正在办理的假象，提供虚假的国土厅文件。罗*又将文件转发给同样想办理土地性质变更的被害人蒙*等人。2013年5月至10月，吕*新以办理土地变性为由，骗取罗*124万元、蒙*155万元、岑*乙65万元、梁*90万元，共计人民币434万元。

原判认定上述事实的证据有：

（一）物证、书证

1.受案登记表。证实罗*于2014年3月10日向南宁市公安局刑侦十大队报案，称被吕**以办理土地变性为由，骗取其470多万元钱。

2.罗*提交的土地勘测报告、贵港发改局文件、行政行可决定等行政文件。证实吕*新冒充国土厅秘书“小*”通过187××××0007@139.com邮箱发给罗*相关文件。

吕*新签字确认上述文件系其通过邮件发给罗*。

3、付款单据。证实罗*向吕**、卢*账户汇款12笔计141万元；谭*向卢*账户汇款3笔计60万元；粱富向卢*账户汇款1笔计90万元；岑*乙、蒙*、陈**、岑*甲向吕**、卢*账户汇款计224万元。

4、银行流水对账单、存款凭证。证实罗*、谭*、蒙*、陈**、黄*乙、岑*乙、岑*甲、梁*等人汇款到吕**、卢*银行账户内的钱款数目、日期等。

（二）证人证言

1.肖*证实，2013年6月份，吕*新称贵港有荒地要变更成工业用地，还通过邮箱发来一些土地材料，其咨询了国土局信息中心。2013年7月5日，吕*新让其和马**一起到贵港看地，2013年9月20日左右，国土局的朋友回复称这块土地可以按照正常程序审批，其即告知吕*新，报价是1.2万每亩。吕*新汇10万元到其工行账号，但因违反规定，其不予理会。2013年11月初，卢某称吕*新需要花钱请律师，听吕*新说有给过其10万元，其就将5万元现金交给她。

2.卢*证实肖*将5万元现金交给其本人。

3.黄*乙证实，2013年7月19日其按蒙*委托，汇10万元到卢*账户，用于办理土地变性。

4.岑*甲证实，受岑*乙委托，其于2013年9月12日通过其账号汇20万元到吕**账户，2013年9月17日汇20万元到卢*账户，用于办理土地变性。

5.谭*证实，其代梁某分别于2013年6月17日、19日、20日汇款30万元、10万元、20万元到卢*的银行账户，共汇款60万元，用于办理土地变性。

（三）被害人陈述

1.被害人罗*陈述，2013年6月3日，其接到吕**的电话称可以帮助办理土地变性，报价每亩14万元，每亩要2万元好处费。2013年6月5日，自称是副厅长秘书的“小*”打电话给其让准备好资料和办理的费用。2013年6月7日，吕**打电话称这是广西最后一次办理这类业务，要先付30%的费用并提供卢*62220221020000145567的工行账号，说卢*是广西高速公路财务部部长，是区国土厅领导的家属。到2013年6月25日止，其和其他办理土地变性的被害人一共汇191万元到吕**提供的卢*账户。2013年6月19日，自称是国土厅土地估价协会会长的“邓*”发短信给其，让其放心，告诉其相关的文件材料都在他那里，想看文件要1.4万元每亩。2013年7月初，其和岑*乙陪同肖*、“马处长”去看地。2013年8月19日，其等人汇了20万元给吕**，吕**发相关文件给其，其把文件发给三个办理土地变性的朋友，他们前后汇了473万元给吕**。

2.被害人蒙*陈述，2013年5月份其知道岑*乙有办法办理土地变性，6月份开始，其按照岑*乙提供的卢*账户前后汇款124万元，汇到岑*乙账户31万元，其中有8万元是通过妻子陈**在2013年6月24日汇款，10万元是通过朋友黄*乙于2013年7月19日汇款。

3.被害人岑*乙陈述，2013年5月时，蒙*找其办理土地变性，其南宁的朋友黄**说找吕**就行。后吕**短信联系其，让需要办理土地变性的把钱汇至卢*尾号5567的账户。蒙*于2013年6月13日汇款17万、6月18日汇款30万、6月24日通过其转汇15万、通过蒙*老婆陈**汇款8万、6月25日通过其代垫付20万，7月份约汇了69万元到卢*账号。9月12、17日，其通过大哥岑*甲分两次将40万元汇到吕**账户，9月12日其本人汇5万元给吕**。9月29日，蒙*又通过其转汇16万元到卢*的账户。前后汇到吕**、卢*账户约224万元。

4．被害人梁*陈述，其是通过罗*等人知道吕**可以办理土地变性，其也想办理贵港**衣厂的土地变性，并按照他们提供的账号于2013年9月6日给卢*账号汇款30万元。其委托朋友谭某分别在2013年6月17日、19日、20日将共计60万元汇到卢*尾号5567的账户内。

（四）被告人的供述和辩解

吕*新供述，2013年5月份，罗*联系其办理贵港的几块土地变更性质为工业用地的事务，其想从中牟利，告诉罗*还有没有办理土地变更的人，可以统一办理。2013年6月中旬，其对罗*说土地变性办理费用1.4万元一亩，其买了一张电话卡冒充自治区国土厅副厅长秘书“小*”发短信给罗*，骗**说吕老板托副厅长办的事情没有问题。至2013年6月底，罗*等人汇了190多万元给其。罗*等人提出想查看相关文件，其冒充国土厅下属的土**协会会长“邓*”，告诉罗*想看相关文件必须花钱，并将在网上找的盖有国土厅印章的文件发给罗*。2013年7月初，其让肖*到贵港联系罗*看地考察，罗*对其和其假扮的“小*”、“邓会长”的话深信不疑，前后一共汇了400多万元人民币给其。其假冒小*号码是187××××0007，假冒邓*号码是138××××3828。

一审法院认为

原判认为，被告人吕**以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计449.5万元，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，吕**归还黄*丙16万元，并取得黄*丙的谅解，可以酌情从轻处罚。经查，吕**诈骗罗*124万元、诈骗蒙*155万元、诈骗岑*乙65万元、诈骗梁*90万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第五十七条第一款、《最**法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人吕**犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人吕**继续退赔被害人罗*经济损失124万元、蒙*经济损失155万元、岑*乙经济损失65万元、梁*经济损失90万元。

二审请求情况

吕**上诉提出：1、其与黄*丙案发前已就退款达成一致，由于被害人未能提供正确的银行账号退款未成功，黄*丙没有主动报案，是公安机关调查其来往账找到黄*丙才立案的，其无非法占有黄*丙钱款的目的，一审未调取其与黄*丙商量退款的短信记录。2、一审认定其诈骗罗*等人的事实不清，2013年6月14日前，罗*给22万元并派人送材料上来，还出示了一张730万元的信用社汇单，说是跨行汇款需七日才能到账，让其先垫资办理土地变性，其按罗*的要求垫资办理，可是到了七天后款未到账，其才发现罗*所展示的是假汇款凭据，为了敦促罗*偿还其之前垫支的土地变更费用，其才以“小*”、“邓会长”的名义和罗*联系，到2013年9至10月，具体办理人员说由于其他原因事项不能办理了，但罗*为了能拿80万元的中介费，以跳楼自杀相威胁，逼其一定要办理，由于罗*的原因导致退款未成，至于其他被害人，其均不认识，所作的供词不利于其。3、公安民警拿打好的笔录引诱其签字，对于其在2013年9至10月催促罗*来南宁取回相关款项的陈述不予记录，请二审对非法证据予以排除。综上，请二审法院依法改判。

辩护人提出：1、吕**与被害人是同学，吕**实际上也在想办法帮黄*丙女儿找工作，吕**得到黄*丙的谅解，应宣告无罪或者免予刑事处罚。2、一审认定吕**诈骗罗*等人的事实不清，应疑罪从无，宣告该部分不构成诈骗罪。3、罗*用假汇款凭据让吕**先行垫钱办理土地变性的事实没有查清，吕**要求调取其被抓以前要求退款给罗*的短信未调取，应进一步核实。4、对于吕**申请排除非法证据的请求，应进行审查。5、一审量刑过重，即使要对吕**定罪量刑，也不应判处无期徒刑，应在有期徒刑内量刑。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定的证据来源合法，并经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。

对于吕**上诉提出其没有非法占有黄*丙钱款的故意及辩护人提出该行为应宣告无罪或者免予刑事处罚的意见，经查，吕**虚构事实并隐瞒真相，诈骗黄*丙既遂后退赃，其行为已构成诈骗罪，可以酌情从轻处罚。对于吕**上诉及辩护人提出罗*展示假银行汇款凭证给吕**看，要求吕**先行垫支土地变更费用的意见，经查，无证据证实罗*有出示假银行汇款凭证的行为，在卷证据充分证实罗*本人及罗*介绍的贵港方被害人共计汇款434万元到吕**提供的账户内，至今无法追回，故上诉人的这一主张与其诈骗犯罪的事实不相符，本院对上诉人“假汇款凭证”的说法不予采信。对于吕**上诉及辩护人提出排除非法证据的请求，经查，公安阶段制作的笔录均由吕**本人签名，吕**认为其在2013年9至10月催促罗*来南宁取回款项的陈述公安人员不采纳也不记录在笔录里，故要求二审作为非法证据予以排除，经查，公安机关审讯过程中并无违法取得被告人供述的行为，对上诉人的这一主张不予采纳。对于辩护人提出一审认定事实不清，证据不足应疑罪从无等意见，经查，吕**骗取他人钱款有其本人的供述、银行汇款材料、提供的发改局等相关部门文件、假冒他人给被害人发短信等证据充分予以证实，所骗取钱款的具体数额清楚，对于贵港方被害人款项的去向未交代清楚且不归还，吕**具有非法占有他人财物的主观犯意，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于吕**上诉及辩护人提出一审量刑过重，应对吕**改判为有期徒刑的意见，经查，吕**诈骗数额特别巨大且大部分款项未归还，应从严处罚，原判量刑适当。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）吕**以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，共计骗取他人钱款449.5万元人民币，数额特别巨大，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。案发后，吕**取得其中一名被害人黄**的谅解，部分具有可以酌情从轻处罚的情节，但吕**诈骗数额特别巨大，且大部分赃款未归还，造成被害人重大损失，应从严处罚。对吕**上诉及辩护人提出的意见，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日