上诉人何**与被上诉人**发展有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因与被上诉人**发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第269号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月21日立案受理了本案，并依法组成由审判员吴**担任审判长，审判员韦**、赵**参加评议的合议庭，书记员韦**、罗**担任记录，于同年8月7日、9月1日两次公开开庭进行了审理。上诉人何**的委托代理人张祖能，被上诉人**发展有限公司的法定代表人李*及其委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

来宾市兴宾区人民法院一审查明，来宾市泰安国际酒店拟对外经营，2013年10月8日原、被告双方签订《来宾市泰安国际酒店总经理意向书》。聘任被告为来宾市泰安国际酒店总经理，试用期限1个月，考核期2个月。试用期满，经考察考核评估合格后，以酒店名义正式下文聘用被告。聘用期限1年，从2014年1月8日至2015年1月8日止。聘用期满后，可以拟聘连任，但要提前一个月重新拟签意向书，新意向书生效之日起，本合作意向书作废。双方签订的意向书履行至2013年12月29日。之后被告诉至仲裁委，以自己举证的意向书为基础，证明任总经理职务的月资为35000元。要求原告支付尚欠的工资87903元；加班费25652元；经济补偿金35000元；解除劳动合同的经济补偿金17500元。共计166055元。原告应诉后也另提出了一份意向书，证明原告的月工资为3500元。经仲裁委仲裁裁决，支持被告月工资35000元的一项请求，其它诉请未得到支持。对此，原告不服，诉至法院，请求确认被告月工资为3500元及退还原告所称多付的6597元工资。

一审法院认为

来宾市兴宾区人民法院一审认为，原、被告双方于2013年10月8日签订意向书后，被告就在原告的酒店从2013年10月8日起至2013年12月29日任总经理职务，事实清楚。本案原、被告双方争议的焦点主要是被告的月工资为35000元还是3500元。根据已查明的事实，除双方各持一份不同的意向书以外，没有任何有力证据。根据当时原告正在筹建之中，还没有正式营业的状况，比照来宾系四线城市的消费和生活水平，以及同类同行的工资标准，试用被告1个月和考核2个月的月工资为35000元不符合客观实际。原告未知经营前景的情况下，确定月工资为3500元较为真实。因此原、被告双方提供的意向书，原告的可信度高于被告。对此，原告的诉请予以支持。但是原告要求被告退还多付的工资6597元，因无证据不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条规定，判决：一、确认原告每月发给被告的工资为3500元的诉讼请求。二、驳回原告要求被告退还6597元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。

上诉人诉称

一审判决后，被告何**不服向本院提出上诉称，1、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人是劳动关系，劳动者的工资多少，应由用人单位举证。被上诉人作为用人单位直接掌握员工工资发放表，而没有向法院提供，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人与被上诉人对对方提交合同的第一页真实性均有异议，被上诉人无法证实其提交合同第一页的真实性，也无法反驳上诉人证据的真实性，其主张却得到了支持。上诉人除提交合同外，还提交了泰安国际酒店招聘副总经理年薪30万元的招聘信息，证明上诉人月工资35000元的合理性，一审判决却不予采信。一审判决没有正确分配双方当事人的举证责任，依据来宾的消费和生活标准及被上诉人的经营前景确定上诉人的月工资为3500元，没有事实和法律依据。2、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人属于劳动合同关系，应由劳动法律调整，一审判决适用《中华人民共和国合同法》错误。综上，请求依法撤销一审判决，改判被上诉人支付拖欠上诉人工资87903元，本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人**发展有限公司答辩称，1、一审判决确定上诉人月工资为3500元正确。上诉人系通过朋友介绍来的，当时酒店在筹备，上诉人在试用期，吃住在酒店，被上诉人还没有发放过工资，上诉人就走了，不存在上诉人所主张的被上诉人持有员工工资表不提交的问题。2、真实的意向书，首先公司为便于管理有编号；其次意向书的乙方基本情况系打印而非手写；三是意向书甲方名称与落款公章一致。而上诉人提交的《来宾市泰安国际酒店总经理意向书》的第一页中存在无编号、乙方基本情况为手写、甲方名称与落款公章不一致等问题，伪造的痕迹明显，其内容中的第二条乙方薪酬标准及支付办法也不符合常理。一审判决不予采信上诉人提交的意向书正确。被上诉人的确在网上发布招聘信息，其目的是为了引进高端人才，至于来应聘人员的工资水平还需双方再商议，与本案无关联性。3、本案涉及劳动合同，也属于合同的一种，一审判决适用《合同法》正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。

二审期间，双方当事人没有提交新证据。上诉人于2014年6月16日向本院提出痕迹鉴定申请，申请对上诉人、被上诉人提交的意向书前后两页痕迹是否一致作鉴定。被上诉人在庭审中明确表示同意，后上诉人称因费用问题放弃鉴定。

本院查明

对于一审查明的事实，双方当事人无异议。

经审理查明，一审查明的事实正确，本院二审予以确认。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人、被上诉人均提交了《来宾市泰安国际酒店总经理意向书》，应采信哪一方，举证责任如何分配，如何确定上诉人的月工资。

本院认为，本案双方当事人对之间存在劳动合同关系、上诉人担任泰**酒店总经理、试用及考核期未满即不再继续履行合同的事实均无异议。上诉人为支持其要求支付劳动报酬及相关待遇的主张，向法院提交了《来宾市泰**酒店总经理意向书》，该意向书第一页载明其月工资为35000元。为表明月工资的可能性，还提交了被上诉人拟30万元年薪面向社会招聘副总经理的招聘信息。同样被上诉人为反驳上诉人的主张亦向法院提交了一份《来宾市泰**酒店总经理意向书》，该份意向书第一页载明上诉人的月工资为3500元。双方当事人对于对方提交的意向书第二页的真实性无异议，并均称对方伪造了意向书的第一页。从两份意向书的内容看，上诉人提交的意向书确实存在甲方名称与落款公章不一致的瑕疵。在此情况下，按“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人应进一步举证证明其意向书的真实性。二审期间上诉人曾申请对意向书作痕迹鉴定，但因自身的原因放弃，其应承担不利的后果。上诉人称已领到过17097元工资，但仅是其口述，领工资的过程及事实是否存在，上诉人没有相关的证据证实，不具备适用最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的条件。因被上诉人的酒店未正式营业、未走上正轨是客观存在的事实，本院不能推定被上诉人手上掌握有工资表。被上诉人拟年薪30万元面向社会上不特定的人招聘副总经理，其招聘信息中对该职位要求仅是一般性的概括描述，非明确具体，不属于要约，而仅属要约邀请，副总经理职位的年薪还需要劳资双方商定，与证明上诉人月薪35000元无关联性。在双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的情况下，结合举证责任的分配以及来宾当地的实际情况、被上诉人的酒店尚在筹建期间的事实，采信被上诉人提交的意向书，确定上诉人月工资3500元，并无不当。综上，一审判决对本案的实体处理正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十日