屈*、湛*诈骗二审刑事判决书

审理经过

防城**人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控被告人屈*、湛*犯诈骗罪一案，于二〇一五年十一月二十三日作出（2015）港刑初字第141号刑事判决。原审被告人屈*、湛*不服，提出上诉。本院于2016年1月6日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员覃**出庭履行职务。上诉人屈*及其辩护人邓**、上诉人湛*及其辩护人周**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判审理查明，2015年5月初，被告人屈*、湛*和曾*、李*、曾*等人商量一起到防城港市实施QQ诈骗。屈*和曾*在港口区桂海东盟小区租好房子之后，湛*等人陆续加入实施QQ诈骗，并准备了笔记本电脑、QQ木马病毒、无线上网卡、U盘、银行卡等作案工具。被告人屈*、湛*等人通过购买QQ木马病毒来盗取他人的QQ号，然后冒充被盗QQ号的主人，对被盗QQ号的好友实施诈骗，让对方把钱打入其指定的银行卡。其中，2015年5月29日，骗取襄阳五**有限公司20000元，同年6月10日骗取贵阳华**限公司13580元。

原判认定上述事实，采纳了下列证据予以证实：被告人屈*、湛*供述、被害人郑*、吴*陈述、证人李*、曾*等人的证言、受案登记表、抓获经过、扣押清单、银行交易记录、电子证据检查工作记录等书证，被告人屈*、湛*的户籍证明。

一审法院认为

原判认为，被告人屈*、湛*以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人屈*、湛*均起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚。被告人屈*、湛*归案后能如实供述其犯罪事实，是坦白，且在法庭上自愿认罪，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人屈*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人湛*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；三、扣押的作案工具笔记本电脑、手机、银行卡、网银U盾、U盘等依法予以没收。

二审请求情况

上诉人屈*称，本案认定共同犯罪事实不清，证据不足，量刑过重；其没有采取用请吃饭或者发红包等方式进行分赃的犯罪故意，不存在犯罪危害结果扩大化的事实。其辩护人意见与其一致，建议法院对上诉人屈*从轻或减轻处罚。

上诉人湛*称，一审认定其与屈*是共同犯罪错误，其与屈*、曾*、李*、曾*等人只平摊房租、水电等费用，没有共同使用诈骗的两台电脑，没有分工协作，正因如此，李*、曾*因没有独立骗得钱而被公安机关释放；其与屈*各自的诈骗行为没有指向同一目标，彼此没有联系、配合，作案工具也是独立购置。因此，其与屈*不是共同犯罪。其辩护人的意见与其一致，建议法院对上诉人湛*从轻或减轻处罚。

防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明，2015年5月初，上诉人屈*、湛*和曾*、李*、曾*等人商量一起到防城港市实施QQ诈骗，并各自准备了笔记本电脑、QQ木马病毒、无线上网卡、U盘、银行卡等作案工具。之后，上诉人屈*、湛*等人分别通过购买QQ木马病毒来盗取他人的QQ号，然后冒充被盗QQ号的主人，对被盗QQ号的好友实施诈骗，让对方把钱打入指定的银行卡。其中，2015年5月29日，上诉人屈*骗取襄阳五**有限公司20000元；同年6月10日，上诉人湛*骗取贵阳华**限公司13580元。

二审审理期间，上诉人屈*、湛*各自将退赔给被害人的款项人民币20000元及13580元交至本院账户。

本院查明

上述事实，有经一审庭审举证、质证的证据予以证实，并经本院二审庭审审查核实，本院对原判所采纳的证据予以确认。在二审审理期间，上诉人的辩护人向本院提交银行票据，证实二上诉人的退赃情况，对该事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人屈*、湛*以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，各自诈骗的数额均达到了较大的标准，其行为已构成了诈骗罪。二上诉人及其辩护人均提到二人未构成共同犯罪的上诉及辩护意见。经查，根据二上诉人在侦查阶段的供述以及证人李*、曾*的证言证实，屈*、湛*等人形成合租房屋进行诈骗活动的合意，在防城港市合租房子以及平摊日常生活开销，在具体的诈骗活动中，二上诉人独立购置作案工具，各自针对具体的被害人，单独实施并完成诈骗行为。根据刑法第二十五条第一款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”认定共同犯罪须具备主客观两方面的条件，即各行为人在共同故意联络支配下实施相互配合、相互协调、相互补充的行为，行为与危害结果之间具有因果关系。具体到本案，二上诉人实施的诈骗行为均为独立完成，未依赖另一人的配合、协作和补充，也即一人的行为与另一人的诈骗行为导致的危害结果之间无因果关系。本案亦无确凿证据证实二上诉人有事后分赃行为。据此，本院认为二上诉人不构成诈骗罪的共同犯罪。对上诉人及其辩护人的该上诉及辩护意见，本院予以支持。上诉人屈*、湛*归案后能如实供述其犯罪事实，是坦白，且在法庭上自愿认罪，在二审阶段主动退赃，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销防城港市港口区人民法院（2015）港刑初字第141号刑事判决第一项、第二项，即：被告人屈*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人湛*犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；

二、维持防城港市港口区人民法院（2015）港刑初字第141号刑事判决第三项，即：扣押的作案工具笔记本电脑、手机、银行卡、网银U盾、U盘等依法予以没收；

三、上诉人屈*犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月13日起至2016年12月12日止；罚金限判决生效次日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；

四、上诉人湛*犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月13日起至2016年6月12日止；罚金限判决生效次日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；

五、上诉人屈*退出的赃款人民币20000元，依法退赔给被害人襄阳五**有限公司；上诉人湛*退出的赃款人民币13580元，依法退赔给被害人贵阳华**限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十五日