广西盛**限公司与中铁上**有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告广西盛**限公司（以下简称盛**司）与被告中铁上海**有限公司（以下简称中铁上海局）买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。原告盛**司的其委托代理人张*、被告中铁上海局的委托代理人梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告盛**司诉称：2014年8月22日，原告与被告承建南宁市某站枢纽快速集散系统工程（一期）Ⅰ标工程的项目部签订一份商品混凝土买卖合同，约定原告根据被告项目部的施工需要供应混凝土，付款方式为分期支付。合同签订后，原告按约向被告项目部供货2389.5立方，应付货款877570.5元，已付款650000元，尚欠227570.5元。原告多次向被告项目部催款，但一直未能支付，其行为已构成违约。由于项目部未登记注册，不具有法人资格，根据法律规定，被告应承担项目部的债务。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告支付拖欠的混凝土款227570.5元、违约金4456.89元（按中**银行同期存款利率计算，自2014年8月16日暂计至2015年5月9日，以后继续另行计至被告付清全部款项之日止），两项合计232027.39元；2、本案诉讼费用由被告承担。

原告对其陈述事实向本院提供的证据有：

1、商品混凝土供应合同，证明原告与被告存在混凝土买卖合同关系；2、商品砼供应签证单，证明供货数量、金额；3、银行账单，证明被告已违约；4、违约金计算表，证明违约金计算方法；5、盛天混凝土企业（盛天）试验室资料发放签收单，证明原告已将相关质量报告材料按合同约定提供给被告，被告收到材料后认可质量并未提出异议；6、预拌混凝土出厂合格证，证明被告的质量异议及赔偿依据不成立，争议的混凝土质量符合法律规定及被告要求，被告取样制作不当，导致试块检验结果应由被告自行承担相应的法律后果。

被告辩称

被告中铁上海局辩称：被告和原告签订合同以来一直积极履行付款义务，被告尚欠原告货款227570.5元没有异议，但是原告在履行合同过程中，对被告PD8-08-02桩工程供应的C30混凝土试块抗压检验不合格，导致被告不得不对桩基实体进行二次实验，为此被告支付的机械费、人工费及工期延误的抢工费共计31223元。被告多次与原告协商未果，故欠款未能支付，被告不存在违约行为。对被告所造成的损失31223元应在尚欠货款中予以扣除。据此，被告尚欠原告的货款为196347.5元，请求法院对原告的请求予以驳回。

被告为其辩解向本院提供的证据有：

1、商品混凝土发货单，证明被告PD8-08-02水下灌注桩工程C30混凝土由原告供应；2、南宁祥**有限公司混凝土抗压强度试验委托单，证明被告于2014年11月25日委托南宁祥**有限公司对原告提供的PD8-08-02桩C30混凝土试块进行检测；3、南宁祥**有限公司混凝土抗压强度试验报告；4、混凝土结构设计规范，证据3-4共同证明原告提供的C30混凝土试块达不到设计强度；5、深圳市某监理有限公司南宁市某站快速集散系统工程（一期）I标工程项目监理部的说明，证明原告提供的C30混凝土试块达不到设计强度；6、关于D区PD8-08-02桩基混凝土强度检测情况说明；7、广西壮族自治区建筑工程质量检测中心工程质量检测报告，证据6-7共同证明由于原告提供的C30混凝土试块检测不合格，被告不得不进行二次检测；8、无定额派遣单和临时机械作业单，证明被告对原告提供的C30混凝土强度进行二次检测产生的人工及机械费用为3973元；9、PD8-08-02桩试块强度不足事件而导致工期延误说明，证明由于原告C30试块强度检测不合格导致被告工期延误9天；10、临时机械作业单，证明由于原告C30试块强度检测不合格，导致被告多增加抢工费18000元；11、关于中铁上海工程局PD8-08-02桩送检试件不合格实体处理工程量统计表，证明由于原告C30试块强度检测不合格，导致被告多支出费用共计31223元；12、银行付款回单（3张）及广西南**有限公司营业执照，证明被告所造成的损失支付凭证；13、南宁市某站枢纽快速集散系统工程（一期）1标施工合同，证明被告为涉案工程的中标人，深圳市某建设监理有限公司为合同约定的监理单位；14、南宁市某建设投资发展有限责任公司委托书，证明南宁祥**有限公司是业主指定的唯一一家负责南宁某站工程检测的公司，该公司出具的检测报告作为混凝土后期结算的依据；15、祥**司试块抗压试验报告（5份），证明祥**司至今都在从事某站的检测工作，原告并未提出异议，故可以认定该公司是双方认可的检测机构；16、祥**司营业执照、资质证书、计量认证证书，证明祥**司具有检测资质；17、广西区建筑工程检测中心资质证书，证明该单位具有检测资质。

本院查明

经开庭质证，被告对原告的提供的证据质证意见如下：对证据1无异议；证据2付款日期不予认可，合同约定被告的付款条件是混凝土28天养护报告满足双方的条件；证据3仅仅能证明被告对原告支付的货款，并不能证明是支付哪批的货款，也不能证明被告违约；证据4根据合同第14条的约定，所以对原告1-10违约金的主张不予认可，第13笔的违约金主张按照合同第10条第2点，结算后甲方才给乙方付款，乙方没有及时结算，是由于原告的原因造成的并不是被告的原因，所以这笔违约金被告不予认可；证据5并无被告的签收资料，不能证明已经提供给被告；证据6只能证明混凝土出厂前的配比符合规定，与合同约定28天强度报告没有关联。本院认为，对各方无异议的证据1予以确认，作为定案依据；原告提供的证据2的证明目的为供货数量及金额，结合被告在庭审中也对货款数额无异议，据此本院对证据2予以确认，作为定案依据；对证据3的真实性予以确认，作为定案依据；至于被告对证据3、4的证明目的有异议，涉及双方的争议焦点及本案的定性，本院将在判决理由中予以阐述。对于证据5、6，原告并没有其他证据佐证证据5中的签收人“李*”为合同约定的签收人或被告公司指定的签收人以及将证据6送达给被告，故本院对原告提供的证据5、6不予认可，不作为本案定案依据。

原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1、4无异议；证据2、5是复写件，对真实性有异议，对见证人和取样人的身份有异议，因为原告不清楚他们的身份，委托单看不出进行监理的单位是否有监理的资格；证据3是否已经符合了国家规定不清楚，所以对过程与结果不予认可，真实性不予认可；证据6、7试块相关证明内容不予认可，对于实体取芯，原告没有到现场，不能确定真实性，被告没有提供相关证明上面的人员真实存在，所以真实性不予认可，针对质量报告，后面检测结果证明桩*质量合格，上面的C30的报告都证明了原告的供货是没有问题，由被告自行委托，委托支出的费用应当由被告自行承担；证据8、10经过检测被告认为有质量问题的桩*已经合格，这些支出的费用如果是真实的话也与本案无关，对于后面的作业单是个人签字，人员的身份情况不详，真实性不予认可，被告方擅自处理桩*，所以费用由被告自行承担；证据9对上面所盖印章无法证明，除了上面所讲到对桩*和原告提供的货物认可以外，其他都不认可，当时原告没在现场被告也没有书面材料给原告；证据11有异议，由于桩*合格，被告的处理与原告无关，费用由被告自行承担。原告没到施工现场，没办法确认图片的真实性；证据12中的数额远远超出本案被告的损失，付款用途与被告提供的作业单上的用途不相符，该付款凭证与本案无关联；证据13真实性无异议，但是取样和监理单位没有必然的关系，监理单位并没有取样和试块检验的资质，该份证据与本案无关；证据14真实性有异议，因为只有复印件没有原件；证据15真实性无法确定，对被告证明内容不认可，被告没有在双方买卖合同期间没有向原告提供过任何相关的检测报告以及检测公司的资质情况，直到本案第一次开庭原告才知道有这家检测公司的存在，由于原告的不知情导致原告根本无法提出异议；证据16真实性有异议，无法核实，营业执照的年检已经过期，是否合法存在无法确定；证据17无异议，该单位对混凝土的质量做出的检测结果是合格的，也证明了原告提供的混凝土质量是合格的。本院认为，对原告无异议的证据1、4、17，本院予以确认，作为定案依据。对于其他证据，原告对其证明目的有异议，涉及双方的争议焦点及本案的定性，本院将在判决理由中予以阐述。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：

南宁市某站枢纽快速集散系统工程（一期）Ⅰ标段由被告中铁上海局承建，为此被告设立项目经理部。因工程建设需要，被告项目经理部（甲方）与原**公司（乙方）达成混凝土买卖意向。原告于2014年7月3日开始向被告项目经理部供货，双方于2014年8月22日正式签订《商品混凝土买卖合同》，主要约定：1、标的物规格、单价：甲方根据现场实际需要确定具体数量，最终结算以实际发生数量为准，双方明确了不同强度等级的混凝土的单价及增加项目的价格情况；2、质量要求和技术标准：乙方的商品混凝土必须符合GB／T14902-2012标准，强度的实验结果评定以GB／T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，乙方的供货必须符合国家、行业标准及甲方工程质量要求；3、乙方对质量负责条件：乙方因原材料不合格、配比不符合要求或混凝土质量不合格，由此给甲方造成的损失由乙方承担，乙方供应混凝土前需向甲方提供《商品混凝土配合比报告单》及原材料自验报告；4、检验标准、方法及期限：货到工地后，甲方现场取样抽检，如验收发生质量问题，甲方有权拒收、退货，并通知乙方，乙方负责将不合格的产品退货并补充同等数量。买卖双方或本工程业主、监理等相关单位对抽样成型试块的检验结果有异议的，由甲方送双方认可的具有检测资质的检测机构或质检部门进行鉴定。如鉴定结果已达到设计要求，鉴定费用由甲方承担；如鉴定结果未能达到设计要求，由此造成的经济损失及鉴定费用由乙方承担；5、结算及付款：按月计量结算，每月21日至次月20日为一个结算周期，乙方在每个结算周期结束后3日内将该结算周期供应的货物经甲方有权收料人签收的发货单数量汇总报甲方审核；双方在结算当月的30日前按该结算周期内发货单上签认的数量和合同约定的单价，以确认书（或结算单）形式进行数量和金额的汇总核实，在结算当月的月底前有双方签字盖章确认。供货完毕后，双方对历次供货和付款进行核实汇总，办理末次结算。结算后乙方按结算金额提供税务发票和预伴混凝土28天强度报告，未到28天的先出具7天强度预报，甲方于每月15日前向乙方支付上月结算款的80%，余下20%下个付款周期付清；6、乙方责任：乙方按照甲方的需用要求，负责混凝土的强度等级设计实验，并在混凝土生产中按有关规定要求制作试块，并向甲方提供混凝土各种真实有效的质量证明资料，含：出厂合格证、商品混凝土7天强度预报、28天强度报告；构成混凝土原材出厂合格证、质保书及复检报告等；7、违约责任：甲方责任：甲方不按时付款，在乙方催收后仍不按时付款的，乙方有权要求甲方支付违约金，违约金按欠付货款的银行同期存款利息计算，但在甲方支付欠付货款的当天，乙方未书面主张该欠付货款违约金的，视为乙方放弃要求甲方承担该欠付货款部分产生的违约责任；乙方责任：乙方供应的货物不合格或不符合要求，乙方应赔偿由此给甲方造成的损失，因乙方货物质量不合格造成甲方工程出现事故或达不到工程质量标准的，乙方应承担甲方修复、拆除和重新施工的费用，并赔偿造成的损失等。

在合同履行过程中，原告（供方）和被告项目经理部（需方）就混凝土供应情况经过对账结算，分别形成五次《盛**司商品砼供应签证单》，供货期间、双方签字盖章确认时间、货款为：2014年7月3日-2014年9月20日，供方2014年10月23日，需方2014年10月24日，496632.5元；2014年10月7日-2014年11月11日，供方2014年11月27日，需方2014年11月28日，125888元；2014年11月21日-2014年12月19日，供方2014年12月22日，需方2014年12月24日，124810元；2014年12月29日，供方2015年1月9日，需方2015年1月20日，18500元；2015年1月23日-2015年1月27日，供方2015年2月10日，需方2015年3月10日，111740元；以上货款共计877570.5元。被告项目经理部向原告支付了四次货款，分别是：2014年11月17日38万、2014年12月25日14万、2015年2月5日8万、2015年4月7日5万，以上共计65万元。

综上，被告项目经理部尚欠原告的货款为227570.5元，在庭审中被告也予以认可。

另查明，涉案工程PD8-8-2#桩混凝土由原告提供，该部分试块由被告制作，工程监理单位为深圳**限公司（以下简称某监理公司）。2014年11月25日，被告项目经理部在某监理公司的见证下，委托南宁祥**有限公司（以下简称祥**司）对PD8-8-2#桩3组试块C30混凝土强度进行检测。2014年11月26日，祥**司出具《混凝土试块抗压试验报告》，认为强度为27.2MPa、28.9MPa、29.2MPa。据此，2014年11月29日，被告项目经理部在某监理公司见证下，委托广西区**检测中心（以下简称广**中心）现场对PD8-8-2#桩*进行取芯，检测该工程基础混凝土抗压强度。2014年12月3日，广**中心出具《工程质量检测报告》，认为经检测该工程基桩混凝土抗压强度满足C30的要求，同时对工程取芯后孔*处理提出了建议。为检测桩*实体质量而现场取芯及孔*回填，被告聘请了劳务人员及租赁了机械设备。

被告委托祥**司、广**中心检测时及两检测机构作出的检测报告，被告在庭审中承认并未通知及送达给原告。

2014年12月5日，某监理公司在其出具的《PD8-8-2#桩混凝土试块强度不足说明》及《工期延误说明》中载明：2014年10月29日，PD8-8-2#桩开始灌注，使用盛**司供应的C30混凝土，公司监理员“陈某”全程监理，并见证取样制作3组混凝土抗压试块，经标准养护28天后，于11月26日送祥**司进行检测，强度检测结果根据国家标准评定，PD8-8-2#桩试块检测结果不合格。为保证桩基实体质量，在监理会同施工方委托广**中心在11月29日现场取芯，经检测实体强度满足设计要求，可进入下道工序施工。由此导致工期未按计划进行，因该事件工期延误9天。

2015年6月5日，原告因被告尚欠部分货款为由诉至本院，提出前述诉讼请求，形成本案诉讼。

本院认为

本院认为：原告盛**司与被告中铁上海局签订的《商品混凝土买卖合同》，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效，各方当事人均应恪守履行。

在建设工程领域，用于交货检验的混凝土试块，是判定混凝土强度的依据。在本案中，对于试块的检验程序，依据双方合同第九条第二款“买卖双方或本工程业主、监理等相关单位对抽样成型试块的检验结果有异议的，由甲方送双方认可的具有检测资质的检测机构或质检部门进行鉴定”的约定，原、被告对试块检验结果有异议的，应送双方认可有资质的部门进行鉴定。即使按照被告所称涉案工程的检验工作由业主指定的机构负责，在被告将试块送检后所形成的检验报告，涉及到工程质量问题以及双方未来的货款结算、责任承担，被告理应将检验报告送达给原告，如原告对该结论存在异议，可依照双方合同拟定的程序、步骤再行商议，从而利于双方争议的解决。但被告在将试块送检前并未通知原告，也并未将检验报告送达给原告，致使原告丧失了知情权，无法对检验报告提出自己的意见，从而无法参与到后续工程的处理当中，被告违反了合同约定的义务。被告提供的《混凝土试块抗压试验报告》虽证明试块C30混凝土强度不符合国家标准，但由于造成混凝土强度不合格的原因较多，浇筑施工的行为过程、施工人员操作水平、施工当天的天气情况以及试块的养护程度、检测误差等多种因素也能够影响到混凝土的强度，且在后续对工程主体检测中证明工程所用混凝土的强度符合国家标准，故被告提供的检验报告证明试块混凝土强度不合格也无法直接证实系原告混凝土质量问题所造成。

依据双方签订的合同第十二条第二款“乙方按照甲方的混凝土需用要求，负责混凝土的强度等级设计实验，并在混凝土生产中按有关规定要求制作试块，并向甲方提供混凝土各种真实有效的质量证明资料，含：出厂合格证、商品混凝土7天强度预报、28天强度报告”的约定，原告在向被告提供混凝土时，应制作试块，并标准养护28天后向被告出具28天强度报告，用于保证其提供的混凝土符合相关国家规定及质量要求。本案中，PD8-8-2#桩试块由被告制作，原告未按合同约定对PD8-8-2#桩所使用的混凝土制作试块，亦未提供28天强度报告，亦构成违约。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告双方所提供的证据都不足以排除各自过错行为的存在，故双方对标的物的瑕疵均负一定的责任。被告在未将检验报告送达给原告的情况就对工程主体质量问题进行检测，行为上虽存在不妥，但主观上是为了保证工程质量符合设计要求，对主体结构混凝土强度进行检测是其义务所在，为此租赁机械、聘请劳务人员实属应当。结合双方在合同履行过程中过错程度，本院酌情原告对被告该部分支出承担一定的费用，酌定为1万元。

原告按约向被告供应混凝土，被告使用后应支付相应的货款。在庭审中，被告也认可尚欠原告货款227570.5元，扣除原告应承担的费用，被告仍应向原告支付货款217570.5元。因原告应承担的部分远远小于被告拖欠原告的货款，且在本案中双方争议的货物为2014年10月29日所提供，该结算周期内的货款被告已经付清，之后被告对原告所提供的货物质量并无异议，对该阶段的货款被告未按约支付的，应承担相应的违约责任。依据合同第十四条“甲方不按时付款，在乙方催收后仍不按时付款的，乙方有权要求甲方支付违约金，违约金按欠付货款的银行同期存款利息计算，但在甲方支付欠付货款的当天，乙方未书面主张该欠付货款违约金的，视为乙方放弃要求甲方承担该欠付货款部分产生的违约责任”的约定，因原告未能提供证据证明在被告四次付款当日向被告书面主张过违约金，按合同约定已经视为放弃该部分的违约金。对被告尚欠的货款，原告未就向被告催告所欠货款时间提供证据，故原告起诉之日（即2015年6月5日）应视为催告之日，被告仍不支付所欠货款的，起诉之日也即被告开始逾期还款之日，违约金按合同约定的中**银行同期同类存款利率计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中铁上海**有限公司向原告广**有限公司支付货款217570.5元；

二、被告中铁上海**有限公司向原告广**有限公司支付违约金（违约金计算：以本金217570.5元为基数，自2015年6月5日起至本判决规定的履行期限最后一日止，按中**银行同期同类存款利率计付）；

三、驳回原告广西盛**限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4780元，由原告广**有限公司承担287元，被告中铁上海**有限公司负担4493元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或财产所在地法院申请执行。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于南宁**民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日