中国南**任公司超高压输电公司柳州局劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人周**因与被上诉人**有限责任公司（以下简称正扬物业公司）、被上诉人中国南**任公司超高压输电公司柳州局（以下简称南方电网柳州局）劳动争议一案，不服广西壮族**区人民法院（2014）鱼民初（一）字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成由审判员周*担任审判长，审判员黄*和代理审判员王*参加的合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。代书记员黄**担任记录。上诉人周**及其委托代理人彭**，被上诉人南方电网柳州局的委托代理人何贵源均到庭参加诉讼。被上诉人正扬物业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，周**曾系正**公司的员工，双方于2010年7月1日建立劳动关系，并分别于2010年7月1日、2011年7月1日签订《劳动合同》二份，期限分别自2010年7月1日至2011年6月30日、2011年7月1日至2014年6月30日，合同约定：周**的工作内容为南**柳州局职工食堂厨师，工作地点在南**柳州局；正**公司每月12日前以货币形式支付工资，月工资不低于本地月平均工资标准，若正**公司在劳动关系存续期间未能安排周**工作，按照柳州市最低工资标准支付周**报酬；在合同执行期内，如合同所依据的客观情况发生重大变化包括但不限于服务单位解除与正扬公司的劳务派遣合同，导致合同无法继续执行时双方可以协商变更合同。在劳动关系存续期间，由正**公司为周**交纳了社会保险。2011年9月15日，正**公司就南**柳州局物业服务项目投标，该公司于2011年11月10日向正**公司发出《中标通知书》，双方于2011年11月29日签订《物业服务合同》一份，约定南**柳州局将其所辖范围内的物业管理工作承包给正**公司，物业服务内容包括：保洁、绿化维护、设备设施维护、安*、餐饮、驾驶及其他服务；合同期限自2011年11月1日至2014年10月31日止；合同总价为2920000元。该合同的附件为费用构成表，载明：2920000元合同总价中，员工工资为41340元／月；厨工为6人。等等。合同还就其他事项进行了约定。周**在南**柳州局职工食堂工作至2013年5月30日，正**公司向周**支付了2013年6月工资1061.90元。2013年6月20日，正**公司与南**柳州局签订《物业服务合同终止协议》一份，约定解除原服务合同，双方之间的债权债务已全部结清，南**柳州局于2013年7月10日前向正**公司一次性补偿60000元。2013年7月，正**公司向周**出具《终止（解除）劳动合同证明》一份，载明：周**同志，因为终止合同，于2013年7月1日起终止（解除）劳动合同。正**公司人员代周**在该证明签名，周**携该证明于2013年8月23日办理了失业保险申领手续。并于2013年10月16日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称柳**裁委）申请仲裁，请求裁决：1、正**公司向周**支付违法解除劳动合同赔偿金22836.33元；2、正**公司向周**支付2010年7月1日至2013年6月30日期间所得工资与柳州市职工月平均工资差额部分78586.56元；3、正**公司向周**支付2010年7月1日至2013年8月31日期间年休假工资2249.88元；4、正**公司向周**支付2013年7月1日至2013年8月16日待工期间的报酬2400元；5、南**柳州局与正**公司对以上四项金额106072.77元向周**承担连带责任。因未能向正**公司直接送达，共同申请仲裁的劳动者一并向报社支付了公告费350元。柳**裁委于2014年3月31日作出（2013）柳劳人仲裁字第1274号仲裁裁决书，裁决如下：1、正**公司向周**支付违法解除劳动合同赔偿金22836.31元；2、正**公司补发周**2010年7月1日至2013年6月30日的工资78586.50元；3、正**公司支付周**2011年7月1日至2013年7月1日期间的带薪年休假工资2249.88元；4、周**提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。正**公司及周**对该裁决均不服，在法定期限内诉至该院，并提出前述诉请。周**在庭前将未休年假工资报酬2249.88元变更为4435.89元，并增加请求公告费87.5元。

一审法院另查明，2010年柳州市企业（在岗）职工年平均工资为37278元；2011年年平均工资为38229元；2012年年平均工资为39148元。

在诉讼过程中，正扬物业公司提交2010年7月至2014年6月每月的工资清单各一份，载明了周**该期间的工资领取及个人社保扣除情况，其中，2010年7月至2011年7月，周**每月养老保险扣除个人工资119.80元、失业保险15元、医疗保险30元；2011年8月至2012年6月，每月养老保险扣除个人工资127.37元、失业保险15.92元、医疗保险31.84元；2012年7月至2013年6月，每月养老保险扣除个人工资136.80元、失业保险17.10元、医疗保险34.20元；周**则提交柳州市失业保险职工个人缴费记录手册、职工养老保险手册、柳州市**有限公司（以下简称东**公司）电脑咨询单、柳州市**有限公司（以下简称立**公司）电脑咨询单各一份，显示该二个公司在2008年至2010年6月期间，为周**缴纳了失业保险及养老保险，东**公司的发起人为南方电网柳州局工会；提交柳**行卡一份、柳州**支行活期账户交易明细单各四份，拟证明正扬物业公司通过柳**行转账发工资及实发工资数额。

一审法院认为

一审法院审理认为，结合双方的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1、正扬物业公司及周**增加的诉讼请求能否在本案中一并审理；2、南方电网柳州局是否需在本案承担责任；3、正扬物业公司与周**解除劳动合同是否合法；4、如何认定周**的工资情况；5、周**的诉讼请求能否得到支持。

对争议焦点1，经劳动仲裁后，正扬物业公司在本案诉讼过程中增加请求确认其解除劳动合同合法，周**则将未休年休假工资报酬增加至4435.89元，并增加公告费87.50元的诉请，依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条关于“人民法院受理劳动案件后，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”的规定，正扬物业公司增加的诉请以及周**增加的未休年休假工资报酬的诉请，与周**仲裁请求属于同一事实，可在本案中合并审理，但公告费则非同一事实，该院不予处理。

对争议焦点2，综合全案证据可知，正扬物业公司与南方电网柳州局存在的是物业服务合同关系，在提供物业服务过程中，正扬物业公司安排自身员工周**到南方电网柳州局工作，工资由正扬物业公司发放，可确认正扬物业公司系与周**存在劳动合同关系，周**主张其受正扬物业公司派遣到南方电网柳州局工作，但正扬物业公司与南方电网柳州局不存在劳务派遣合同关系，二者对派遣事实亦不予认可，故周**的主张无充分证据证实，其据此要求南方电网柳州局承担连带责任，无事实、法律依据，该院不予支持。

对争议焦点3，周**认可携正扬物业公司出具的《终止（解除）劳动合同证明》办理了失业保险领取手续，因此，虽然其未在该证明上亲笔签名，亦应视为其认可证明的内容，即正扬物业公司于2013年7月1日终止了双方的劳动合同，并结合双方当事人的自认，确认双方自2010年7月1日至2013年7月1日期间存在劳动关系，周**主张正扬物业公司支付2013年7月1日之后的工资待遇，该院不予支持。根据双方签订的劳动合同约定，订立该劳动合同依据的客观情况发生重大变化包括但不限于服务单位解除与正扬物业公司的劳务派遣合同，导致本劳动合同无法继续执行时双方可以协商变更合同，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条对此亦有关于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，因此，本案中，即便正扬物业公司与南方电网柳州局解除了物业服务合同关系，其与周**订立劳动合同时依据的客观情况发生了重大变化，但根据劳动合同约定及法律规定，其应先就劳动合同变更与劳动者进行协商，协商不成方能以支付替代通知金的方式与周**合法解除劳动合同，现其未能举证证实履行了该法定程序，作出的解除劳动合同行为应认定违法。

对争议焦点4，正扬物业公司与周**的劳动合同约定了周**的月工资不低于本地月平均工资标准，若正扬物业公司在劳动关系存续期间未能安排周**工作，按照柳州市最低工资标准支付周**报酬，从该合同内上看，同时提到了“本地月平均工资标准”及“柳州市最低工资标准”，说明正扬物业公司订立合同时系明确最低工资标准及当地月平均工资标准概念的差异，其认为是存在笔误的辩称不成立，该院不予采信。故该院根据2010年至2013年柳州市企业（在岗）职工的年平均工资计算周**的各年月平均工资情况，2010年为3106.50元／月；2011年为3185.75元／月；2012年为3262.33元／月。此外，因周**在仲裁时同意以2012年柳州市企业（在岗）职工的年平均工资计算2013年1至6月的工资待遇，故其解除劳动合同前12个月平均工资亦为3262.33元／月。

对争议焦点5，关于违法解除劳动合同赔偿金。结合争议焦点3的论述，依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，正**公司应向周**支付违法解除劳动合同赔偿金19573.98元（3262.33元／月×3个月×2倍）。关于未休年假工资报酬。正**公司未举证证实已安排周**休带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第十条、十一条、第十二条、第十八条、第十九条的规定，周**自2010年7月1日与正**公司建立劳动关系，至2011年7月1日开始享有带薪年休假，则2011年折算共享有带薪年休假2天，2012年为5天，2013年折算后享有2天，故正**公司应支付周**2011年至2013年期间的未休年休假工资报酬分别为585.88元（3185.75元／月÷21.75天×2天×200%）、1499.92元（3262.33元／月÷21.75天×5天×200%）、599.96元（3262.33元／月÷21.75天×2天×200%），以上共计2685.76元。关于2010年7月1日至2013年6月30日期间工资差额部分。周**在仲裁时主张其2010年、2011年每月实际实发工资为985.20元、2012年每月实发工资为1074.87元、2013年每月实发1061.90元，由于正**公司未能提供证据予以反驳，该院对周**的观点予以采纳，但正**公司代周**代缴了个人应缴纳部分的社保费用，故在补足工资差额部分时应将该费用予以扣除，则正**公司应按2010年、2011年、2012年柳州市企业（在岗）职工月平均工资作为标准补发周**2010年7月1日至12月31日期间的工资为11739元［（3106.50元／月-985.20元／月）×6个月－（119.80元＋15元＋30元）×6个月］、2011年1月1日至12月31日期间的工资24377.35元［（3185.75元／月-985.20元／月）×12个月－（119.80元＋15元＋30元）×7个月-（127.37元＋15.92元＋31.84元）×5个月］、2012年1月1日至12月31日期间的工资24070.14元［（3262.33元／月-1074.87元／月）×12个月－（127.37元＋15.92元＋31.84元）×6个月-（136.8元＋34.2元＋17.10元）×6个月］、2013年1月1日至6月30日期间的工资12326.93元［（3262.33元／月-1061.90元／月）×6个月－（136.8元＋34.2元＋17.10元）×6个月］，以上共计人民币72513.42元。

综上所述，依照《劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条、第十九条，参照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院判决：一、正扬物业公司向周**支付违法解除劳动合同赔偿金人民币19573.98元；二、正扬物业公司向周**补足2010年7月1日至2013年6月30日期间工资人民币72513.42元；三、正扬物业公司向周**支付未休年休假工资报酬共计人民币2685.76元；四、驳回正扬物业公司的其他诉讼请求；五、驳回周**的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（正扬物业公司已向该院预交），由正扬物业公司负担。

上诉人诉称

上诉人周**不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定周**与被上诉人正扬物业公司劳动合同于2013年7月1日解除属于认定事实和适用法律错误。《终止（解除）劳动合同证明》是正扬物业公司于2013年8月16日，在未与周**协商一致的情况下，擅自单方出具的，且无具体落款时间，周**事后也未追认。周**为享有其应得的失业金以《终止（解除）劳动合同证明》办理失业保险领取手续的民事法律行为，绝不是对该证明内容确认的民事法律行为，依据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，正扬物业公司自认该《终止（解除）劳动合同证明》是其单方出具并冒周**签名，应认定该证明的内容不是双方的真实意思，不能认定该证明记载的2013年7月1日为劳动合同解除时间，应认定周**主张的2013年8月16日为劳动合同解除时间，并据此计算违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资和待工期间的报酬的相应时间。此外，周**在2013年8月16日解除劳动合同后，于同年8月23日办理失业保险手续领取失业保险金更符合常理。二、一审法院认定在补足工资差额部分时将社保费用扣除是错误的。双方签订的劳务派遣合同第十条约定：“甲乙双方按国家和柳州市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。”正扬物业公司为周**缴纳社会保险费用是其应尽的合同义务，社会保险费不应计入工资总额，也不能从工资差额部分扣除。三、一审法院认定周**2011年7月1日开始享受带薪年休假属于认定事实和适用法律错误。周**已提交证据证明其参加工作时间是2008年1月，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，周**应从2009年1月开始享受带薪年休假，正扬物业公司应从2010年7月1日开始支付未休年休假工资报酬。四、一审法院认定两被上诉人之间是物业服务合同关系，而不存在劳务派遣合同关系，属于认定事实和适用法律错误，从所谓的《物业服务合同》和《劳动合同》相关内容，两被上诉人与周**之间形成了劳务派遣关系，两被上诉人应就违法违规行为向周**承担连带责任。综上所述，请求：1、变更一审判决第一项为：两被上诉人向周**连带支付违法解除劳动合同赔偿金22836.33元；2、变更第二项为：两被上诉人向周**连带补足2010年7月1日至2013年6月30日期间工资人民币78586.56元；3、变更第三项为：两被上诉人向周**连带支付2010年7月1日至2013年8月16日期间未休年休假工资报酬4435.89元；4、维持一审判决第四项；5、撤销一审判决第五项；6、判令两被上诉人向周**连带支付2013年7月1日至2013年8月16日待工期间的报酬2400元；7、判令两被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人南**柳州局答辩称，南**柳州局与被上诉人正扬物业公司形成的是物业服务合同关系，不是劳务派遣关系，正扬物业公司与上诉人周**之间的劳动纠纷与南**柳州局无关。

被上诉人正扬物业公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

本院查明

案经本院审理查明，上诉人周**提出被上诉人正扬物业公司于2013年8月16日才向周**出具《终止（解除）劳动合同证明》，对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人南方电网柳州局对一审查明的事实无异议。被上诉人正扬物业公司未提出异议。

本院对争议事实的分析和认定：根据一审在卷证据当中的《终止（解除）劳动合同证明》，可以确定被上诉人正扬物业公司出具该证明的时间为2013年7月，上诉人周**未能提交证据证明《终止（解除）劳动合同证明》出具的时间为2013年8月16日，本院对周**的主张不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人南方电网柳州局是否应当在本案中承担责任；二、如何确定上诉人周**与被上诉人正扬物业公司的劳动关系终止时间；三、周**诉请的违法解除劳动合同赔偿金是否有事实和法律依据；四、周**诉请的2010年7月1日至2013年6月30日期间工资是否有事实和法律依据；五、周**诉请的2010年7月1日至2013年8月16日期间未休年休假工资报酬是否有事实和法律依据；六、周**诉请2013年7月1日至2013年8月16日待工期间的报酬是否有事实和法律依据。

本院认为，一、关于被上诉人南方电网柳州局是否应当在本案中承担责任的问题

根据一审查明的事实，南**柳州局与正**公司于2011年11月29日签订了《物业服务合同》，约定南**柳州局将其所辖范围内的物业管理工作承包给正**公司，双方未签订有劳务派遣合同，且南**柳州局与正**公司均否认双方之间存在派遣事实，周**主张南**柳州局与正**公司之间存在劳务派遣合同关系但未能提交证据予以证明，故周**以南**柳州局系劳务派遣合同关系中的用工单位为由，要求南**柳州局在本案中承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于如何确定上诉人周**与被上诉人正扬物业公司的劳动关系终止时间的问题

各方当事人对一审法院认定周**与正**公司劳动关系开始时间为2010年7月1日以及正**公司系违法解除与周**之间的劳动合同的事实均未提出异议，本院依法予以确认。根据周**在一审期间提交的《终止（解除）劳动合同证明》中记载，正**公司于2013年7月向周**出具了该证明，周**亦携该证明去办理领取失业保险金事宜，视为认可该证明的内容，结合周**自认于2013年7月1日之后就未到单位上班的事实，故一审法院认定正**公司于2013年7月1日违法解除与周**之间的劳动合同并无不当，本院依法予以维持。周**主张双方的劳动关系终止时间为2013年8月16日，但未能提交证据予以证明，本院不予支持。

三、关于上诉人周**诉请的违法解除劳动合同赔偿金是否有事实和法律依据的问题

《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，周**与正**公司于2010年7月1日至2013年7月1日期间存在劳动关系，其解除劳动合同前12个月平均工资为3262.33元，且正**公司作出的解除劳动合同的行为被认定违法，故一审法院根据上述法律规定及双方劳动关系的存续时间判决正**公司应向周**支付违法解除劳动合同赔偿金19573.98元（3262.33元／月×3个月×2倍）并无不当，周**主张应当按照3.5个月计算违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

四、关于上诉人周**诉请的补足2010年7月1日至2013年6月30日期间工资是否有事实和法律依据的问题

各方当事人对周**2010年至2011年每月实发工资为985.2元，2012年、2013年每月实发工资分别为1074.87元、1061.9元，均未提出异议，本院依法予以确认。周**与正**公司签订的劳动合同中约定其月工资不低于本地月平均工资标准，而正**公司未足额发放该期间的工资，故应当予以补足。社会保险费用中的个人应缴部分应当由劳动者本人负担，用人单位仅负责代扣代缴，周**在庭审中认可正**公司代其缴纳了社会保险费用当中属于个人应缴纳部分的费用，故一审法院在计算正**公司应当支付的补足工资差额部分时，将该公司为周**代缴的社会保险费用予以扣除，并最终认定正**公司应按2010年、2011年、2012年柳州市企业（在岗）职工月平均工资作为标准补发周**2010年7月1日至2013年6月30日期间工资72513.42元并无不当，本院依法予以维持。周**诉请正**公司代其缴纳社会保险费用当中属于个人应缴纳部分的费用不应在工资当中予以扣除的主张缺乏依据，本院不予支持。

五、关于上诉人周**诉请的2010年7月1日至2013年8月16日期间未休年休假工资报酬是否有事实和法律依据的问题

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”正**公司未能举证证实已安排周**休带薪年休假，应当向周**支付未休年休假工资报酬。根据一审查明的立**公司、东**公司在2008年至2010年6月期间，为周**连续缴纳了失业保险及养老保险，且周**与南方电网柳州局在庭审中均认可周**在与正**公司签订劳动合同前已连续工作的事实，故周**自2010年7月1日与正**公司建立劳动关系起就应当开始享受带薪年休假，即：2010年折算共享有带薪年休假2天，2011年为5天，2012年为5天，2013年折算后享有2天，故正**公司应支付周**2010年至2013年期间的未休年休假工资报酬分别为571.31（3106.5元／月÷21.75天×2天×200%）、1464.71元（3185.75元／月÷21.75天×5天×200%）、1499.92元（3262.33元／月÷21.75天×5天×200%）、599.97元（3262.33元／月÷21.75天×2天×200%），以上共计4135.91元。一审法院认定周**应休带薪年休假天数错误，本院依法予以更正。周**诉请要求从2010年7月1日起开始享受带薪年休假的上诉理由成立，本院予以支持，但由于双方于2013年7月1日已解除了劳动合同，故周**诉请要求享受2013年7月1日之后的带薪年休假的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

六、关于周**诉请2013年7月1日至2013年8月16日待工期间的报酬是否有事实和法律依据的问题

由于正扬物业公司已于2013年7月1日解除了与周**之间的劳动合同，之后双方未重新建立起劳动关系，故周**诉请2013年7月1日之后的劳动报酬缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人周**的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持，对其他部分依法予以驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，但认定事实部分不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族**区人民法院（2014）鱼民初（一）字第878号民事判决第一、二、四、五项；

二、变更广西壮族**区人民法院（2014）鱼民初（一）字第878号民事判决第三项为：被上诉人柳州市**限责任公司向上诉人周**支付未休年休假工资报酬共计人民币4135.91元；

三、驳回上诉人周**的其他上诉请求。

一审案件受理费10元（被上诉人**有限责任公司已预交），由被上诉人**有限责任公司负担。二审案件受理费10元（上诉人周**已预交），由上诉人周**负担5元，被上诉人**有限责任公司负担5元，被上诉人**有限责任公司应负担的部分在履行本案其他给付义务时一并向上诉人周**支付。

上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十一日