南宁市**初级中学与蒙**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁市**初级中学（以下简称吴**中学）因与蒙**劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2014）江*一初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月5日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人吴**中学的委托代理人方雪媚、黄**、被上诉人蒙**及其委托代理人施琴到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年11月16日，吴**中学与蒙**签订《吴**级中学聘用保安合同书》一份，约定的主要内容为：吴**中学聘用蒙**为其保安员，聘用时间自2011年11月16日至2012年11月16日，蒙**的工作时间为每周6天，休息1天，每天8小时。关于劳动报酬，约定吴**中学每月付被告工资1700元（含单位和个人所要缴交的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工作险和生育险）。双方的合同期满后，双方并未重新签订书面的合同，而是继续按照原签订的《吴**级中学聘用保安合同书》履行自己的义务。2013年6月24日，蒙**未经吴**中学批准，以身体不适为由，不到岗位上班。吴**中学要求蒙**作出检讨，但蒙**予以拒绝。2013年7月6日，吴**中学辞退蒙**。2013年11月6日，蒙**向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、吴**中学向蒙**支付2012年12月1日至2013年6月30日未签订劳动合同的二倍工资差额12600元；二、支付2012年1月1日至2013年6月30日共计19天法定节日加班费2150.80元；三、支付失业金损失5100元；四、支付解除劳动关系经济补偿3600元。2014年4月10日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2014）第107号仲裁裁决书，裁决：一、吴**中学向蒙**支付2012年12月16日至2013年6月30日未签订劳动合同的二倍工资差额11905元；二、吴**中学赔偿蒙**失业金5040元；三、吴**中学向蒙**支付2012年1月1日至2013年6月30日期间18天法定休假日加班费2150.80元；四、蒙**的其他仲裁请求，不予支持。吴**中学不服仲裁，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为

一审法院认为：按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。吴**中学与蒙**的劳动合同2012年11月16日到期，双方并没有续签劳动合同。按照最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。双方签订的劳动合同到期后，未重新签订劳动合同，蒙**仍在吴**中学工作到2013年6月24日，而且亦是以原条件继续履行劳动合同，因此，吴**中学应从2012年12月17日起至2013年6月24日止支付蒙**未签订书面劳动合同的二倍工资差额，双方均确认蒙**已按合同约定领取每月工资1700元，故二倍工资差额为1700×（6＋7÷30）＝10591元。

**务院颁布的《失业保险条例》明确规定城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照规定缴纳失业保险费，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条进一步明确规定单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。故吴**中学应赔偿蒙**因不按规定参加失业保险和未缴纳失业保险费的损失于法有据，吴**中学要求确认蒙**不享受终止劳动关系后赔偿未缴纳失业保险费的损失，不予支持。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，赔偿失业保险金损失的标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍；第十八条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第二十条规定，累计缴费时间不超过15年的，失业保险金按当地最低工资标准的70%发放。按照目前南宁最低工资标准每月1200元计算，且吴**中学应缴费满1年，则原告应赔偿被告失业保险金损失为1200元／月×70%×3×2=5040元。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。吴**中学在2012年至2013年6月24日期间的元旦、清明节、劳动节、端午节、中秋节等法定休假日共加班18天，按照蒙**每月工资1700元的标准，按照双方劳动合同的约定，每月平均工作23天，每天工资标准应为73.91元，因此，吴**中学应向蒙**支付法定休假日加班费3991.14元。现仲裁机构裁决吴**中学支付蒙**法定休假日加班费2150.80元并不违反法律规定，予以确认。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、吴**中学支付蒙**2012年12月17日至2013年6月24日期间未签订书面劳动合同的二倍工资10591元；二、吴**中学赔偿蒙**失业金损失5040元；三、吴**中学支付蒙**法定休假日加班费2150.80元。案件受理费10元，由吴**中学负担。

上诉人诉称

上诉人吴*初级中学上诉称：一、双方签订的2011年11月16日起至2012年11月16日止的劳动合同期满后，蒙**仍在学校工作，学校也继续发放蒙**的工资及缴纳社会保险费，双方未表示异议，视双方同意以原条件继续履行合同，且实际上也没有给蒙**造成权益上的损害，一审判决吴*初级中学支付蒙**未签订合同的二倍工资有误。二、蒙**严重违反劳动纪律，擅自脱离岗位，其存在过错，吴*初级中学不应当支付其失业赔偿金。三、《2012年秋季学期女生管理员晚上值班表》注明：由两个女生管理员自行安排轮休，管理员自由决定休息时间，不存在加班问题。就算节假日值班也不可能都是蒙**一个人值班，所以吴*初级中学不应支付蒙**加班费。因此，一审法院没有查明本案事实，判决错误，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判吴*初级中学不承担支付和赔偿义务；二、本案诉讼费用由蒙**负担。

被上诉人辩称

被上诉人蒙**辩称：一审法院判决事实清楚，认定公正，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人吴**中学向本院提交如下证据：《南宁市职工参加社会保险增减变动情况花名册》，证明其为覃**购买自2012年3月至2013年9月的养老、失业工伤、生育、医疗保险。被上诉人蒙**对该证据无异议，本院予以确认。

本院查明

一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。

二审另查明：吴**中学为蒙**购买了自2012年3月至2013年9月的养老、失业工伤、生育、医疗保险。

本院认为

本案的争议焦点为：1、吴**中学应否支付蒙**未签订书面合同二倍工资？2、吴**中学应否赔偿蒙**失业金损失？3、吴**中学应否支付蒙**法定节假日加班费？

本院认为：一、关于吴**中学应否支付蒙**未签订书面合同二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，其立法本意是用人单位必须与劳动者签订劳动合同，倡导签订书面劳动合同，因此“应当签订书面劳动合同”应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面劳动合同，包括首次订立和续签的情况。如果仅理解为首次订立劳动合同，则会产生用人单位只要和劳动者订立过一次劳动合同就可不再承担未签订劳动合同的法律后果。本案中，蒙**与吴**中学签订的劳动合同于2012年11月16日到期，此后蒙**工作至2013年6月24日，但吴**中学未与其签订书面劳动合同，因此吴**中学应当向蒙**支付2012年12月17日至2013年6月24日未签订书面合同二倍工资。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

二、关于吴**中学应否赔偿蒙**失业金损失的问题，吴**中学已按照法律规定为蒙**购买了失业保险，蒙**应在双方解除劳动关系后到社保机构申领失业金。现蒙**未能提供证明是吴**中学的原因导致其不能领取失业金，故对于该项诉讼请求不应予以支持。

三、关于吴**中学应否支付蒙**法定节假日加班费的问题，根据《最**法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，蒙**在2012年至2013年6月24日期间的法定节假日共加班18天，吴**中学应当支付其节假日加班费。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。

综上所述，一审法院认定事实存在瑕疵，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市江南区人民法院（2014）江*一初字第912号民事判决第一、三项；

二、变更南宁市江南区人民法院（2014）江*一初字第912号民事判决第二项为：“南宁市**初级中学无需赔偿蒙**失业金损失5040元”。

一审受理费10元，二审受理费10元，均由上诉人南宁市江南区吴圩镇初级中学负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日