毛*正与陈*民间借贷纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人毛某某因与被上诉人陈某某、原审被告花某某民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第2116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人毛某某的委托代理人李**、被上诉人陈某某及委托代理人丁**、原审被告花某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年12月24日，陈某某（乙方）与毛某某（甲方）、花某某（丙方、担保方）签订《借款协议书》一份，约定：甲方从乙方处借款400000元，借款期限30天，月利息为3.5%；借款期限为30天，若逾期支付，除应当承担的利息外，甲方应当承担150000元违约金；丙方为甲方借款承担连带担保责任，担保范围为甲方按本协议约定偿还借款、利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权或质押权的费用。同日，陈某某通过招商**限公司乌鲁木齐新华北路支行向毛某某工商银行个人帐户汇入400000元。毛某某向陈某某出具收条一份，载明“今收到陈某某现金肆拾万元整人民币（400000.00）特此证明。”同日，毛某某向陈某某出具承诺书一份，载明“我自愿将三辆的所有手续作为借款抵押（若逾期未还，陈某某有权办理所有手续（新A＊＊＊65，新AL6356，新ALV025），特此证明。”陈某某与毛某某未就上述车辆办理抵押登记手续。毛某某与陈某某、被告花某某签订《借款协议书》后，陈某某与花某某在协议书左下角备注“同意延期至2015年5月23日”，两人在备注内容下方签名。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，陈某某与毛某某之间400000元的借款合同关系，花某某与陈某某就毛某某借款的担保合同关系，有借款协议书及付款凭证为证，各方当事人亦不持异议，予以确认。毛某某应当按照约定期限向陈某某偿还借款并支付利息。毛某某辩称已经按照约定向陈某某支付了利息，但未能提供有效证据予以证实。同时，毛某某未按约定时间向陈某某偿还借款本金。毛某某的行为构成违约。毛某某应当向陈某某偿还借款本金并支付违约金。陈某某主张的违约金超过了依照年利率24%计算的利息金额，依法予以调整，违约金应为79680元（400000元×24%×0.83，从2014年12月24日至2015年10月24日共计0.83年）。陈某某主张违约金中的超出部分，不予支持。花某某作为承担连带担保责任的保证人，应当对上述款项向陈某某承担连带给付责任。遂判决：一、毛某某偿还陈某某借款400000元；二、毛某某支付陈某某违约金79680元；三、花某某就上述一、二项款项与毛某某向陈某某承担连带给付责任；四、驳回陈某某的其他诉讼请求。

上诉人诉称

一审法院判决后，上诉人毛某某不服上诉称：我借款40万元后，向被上诉人支付了7个月的利息，共计98000元。我按照3.5%的月利率向被上诉人支付利息远超最高法院关于民间借贷司法解释的规定。故我不应当向被上诉人支付违约金。上诉人保留向被上诉人要求返还超出年利率36%部分利息的权利。一审法院认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决第二项，驳回被上诉人主张支付违约金的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人陈某某辩称：上诉人逾期未还款，应当支付违约金。利息也没有支付，对方所说不属实。

原审被告花某某辩称：与我没有关系，不表述意见。

本院查明

二审期间，上诉人提供证人证言，用以证明毛某某向陈某某支付利息的事实。陈某某对证人证言不认可。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人提供的证人证言因无相关证据相映证，对证人证言，本院无法采信。

《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条规定，当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。本案中，上诉人庭审中提出申请调取陈某某工商银行账户2015年3月6日至3月7日的账户流水。因上诉人在二审中提出申请调取证据，且该证据属于毛某某向陈某某账户汇款。上诉人作为汇款方手中应当有相应的汇款凭证，或通过汇款人汇款账户反映汇款情况。现二审中向法院提出调取被上诉人账户流水申请，不符合上述司法解释的规定，不属于法院调查收集证据的情形。故对毛某某的该项申请，本院不予采纳。综上，上诉人毛某某并未能提供有效证据证明其上诉所称已支付七个月利息98000元的事实。上诉人的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1792元（上诉人已预交），由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十七日