新疆生产建设兵团建设工程（**任公司与石**发区新合天鑫源墙体材料厂、陈**、吴**、石河子**有限公司、新疆生产建设兵团建设工程（**任公司石**发区分公司买卖合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆生产建设兵团建设工程（**任公司（以下简称兵建公司）为与被上诉人石河子开发区新合天鑫源墙体材料厂（以下简称新合天鑫源材料厂）、陈**、吴**、石河子**有限公司（以下简称泰**司）、原审被告新疆生产建设兵团建设工程（**任公司石河子开发区分公司（以下简称兵建分公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成由审判员孙**担任审判长，审判员杨**、代理审判员赵**参加的合议庭，于同年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人兵建公司的委托代理人李**、被上诉人新合天鑫源材料厂的委托代理人丁**、被上诉人陈**、被上诉人吴**、被上诉人泰**司的委托代理人严*、原审被告兵建分公司的委托代理人庄**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告新合天鑫源材料厂于2014年5月29日成立，经营者为陈*，性质为个体工商户，该厂由原告陈**实际经营。2014年，被**公司承建天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程。2014年5月9日，被**公司与被告兵*分公司签订一份建设工程施工专业分包合同。双方约定：被**公司将天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程承包给被告兵*分公司施工，合同价款暂定为1707426.36元；承包方式为包工包料；开工日期为2014年5月9日，竣工日期为2014年8月15日；分包项目经理为被告吴**。双方还对其他事项作出约定。被**公司和被告兵*分公司分别在合同中承包人和分包人处加盖公章，被告吴**在分包人委托代理人处签名。此前一天，被告兵*分公司与被告吴**签订一份天业雅园二期10#楼外墙保温承包合同，约定被告兵*分公司将该工程承包给被告吴**施工。双方还对其他事项作出约定。2014年6月11日至2014年11月16日期间，被告吴**从原告处购买了价值共计为227550.75元的粘结砂浆、腻子粉等建筑材料，用于天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程。被告吴**及其雇用人员吴**、罗**、罗**分别在原告陈**填写的出库单或送货单上签字。其后，被告吴**未将上述货款给付原告陈**。20l4年11月29日，被告吴**给原告陈**出具一份证明，内容为：”吴**外保温2013年天业低收入保障性住房5#、6#楼收料签字人党**，南区统建房一期公务员小区张**项目部收料签字人员党**、王**、袁**、徐**，2014年南区二期公务员小区张**项目部收料签字人张**、周*，天业雅园二期房产项目部高层收料签字人吴**、罗**、罗**，是我授权指定安排的。他们所欠料单我都认可，可做欠条结算。”

另查明：2015年2月9日，被**公司房产项管部给该公司递交一份关于天业雅园工程外保温请款报告。该报告的内容为：”公司领导：天业雅园二期10#高层住宅楼外保温工程、6#-9#多层住宅楼及西区商服楼外墙保温工程，经新**公司招标，10#高层住宅楼由新疆生产建设兵团建设工程（集**开发区分公司中标，6#-9#多层住宅楼由新疆金**任公司中标，泰**司与其签订施工合同，依据合同签订的施工完毕付款至90％，10#楼外墙保温合同价为1707426.36元，保修款为8537l.31元，现已施工完毕付款822236.20元，付款比例仅为49％；6#-9#楼及商服楼外墙保温合同价为1030544.93元，保修款为51527.25元，现工程已施工完毕付款530909.45元，付款比例仅为46％。现工程已竣工验收，外墙保温施工人员及材料商三番五次到办公室要款闹事，并且不听我方解释劝阻行进至开发区劳动监察大队。春节将至，按合同10#楼还需付款799818.84元，6#-9#楼及商服楼还需付款448108.23元。妥否，请领导依情批示。”

原告新合天鑫源材料厂、陈**于2015年3月4日向原审法院提起诉讼称：天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程由被**公司交由被告兵建分公司承建，被告吴**系该工程实际负责人。自2014年5月起，被告吴**陆续从原告处购买了价值243984元的建筑辅助材料，至今货款未付。原告多次索要货款，被告吴**以其他被告未付款为由推诿不付。请求判令四被告连带给付货款243984元，赔偿货款利息损失13663.10元，案件受理费及送达费由被告承担。

被上诉人辩称

被告吴**第一次开庭时出庭应诉，但未提交书面答辩意见。

被告兵建分公司辩称：对原告的诉请不予认可。被告兵建分公司没有跟原告签订过买卖合同，也不是买卖合同的相对人。被告吴**不是被告兵建分公司的工作人员。请求驳回原告对被告兵建分公司的诉讼请求。

被告兵建公司的答辩意见与其分公司的答辩意见相同。

被告泰**司辩称：涉案的外墙保温工程由被告泰**司整体分包给被告兵建分公司承建，双方之间系工程分包合同关系。原告与被告吴**之间为买卖合同关系，被告泰**司与原告之间不存在买卖合同关系，故在不应承担给付责任。被告泰**司不是本案适格被告。综上，请求驳回原告对被告泰**司的诉讼请求。

原审法院审理认为：被告吴**从原告陈**处购买粘结砂浆、腻子粉等建筑材料用于其承包工程，双方之间形成事实上的买卖合同关系。虽然新合天鑫源材料厂的业主为陈*，但该厂的实际经营人为原告陈**，故可认定本案买卖合同的当事人为原告陈**和被告吴**。原告陈**将材料交付给被告吴**，被告吴**以及其授权雇佣人员吴**、罗**、罗**在原告陈**填写的出库单、送货单上签字确认，应认定原告陈**履行了合同义务。被告吴**接收原告货物后，未向原告支付相应的价款，应当承担相应的民事责任。原告陈**要求被告吴**给付货款的请求于法有据，该院予以支持。对于原告提交的出具时间为2013年8月的一份出库单和出具时间为2014年11月16日的一份出库单，因前者与本案没有关联性，后者既没有签收人，也没有单位盖章，故该院不予认定。由于被告吴**未及时给付货款，给原告造成了一定的经济损失，故对于原告要求被告吴**赔偿货款利息损失的请求，该院亦予以支持。原告主张的利息损失从2015年1月1日起按照中**银行颁布的银行同期贷款利率计算较为合理。被告泰**司作为天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程的承建方，其将该住宅楼外墙保温工程分包给具有建筑工程施工资质的被告兵建分公司进行施工，符合法律的相关规定。因被告泰**司与原告陈**之间不存在买卖合同关系，故原告要求被告泰**司在本案中承担连带给付责任的请求没有依据，该院不予支持。被告兵建分公司承建天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程后，将该工程承包给被告吴**实际施工。因被告吴**不具有建筑工程施工资质，其对外以被告兵建分公司的名义进行施工，故被告兵建分公司应当对被告吴**的债务承担连带给付责任。由于被告兵建分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故应当由被告兵**司在本案中承担连带给付责任。原告要求被告兵**司在本案中承担连带给付责任的请求符合法律的规定，该院予以支持。被告兵建分公司在本案中不承担责任。被告兵**司在本案中不承担责任的辩解理由不能成立，该院不予支持。被告吴**在本案第二次开庭时无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证及辩论等诉讼权利，因此产生的法律后果由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：

一、被告吴**给付原告陈**货款227550.75元；

二、被告吴**赔偿原告陈**货款利息损失11689.28元（计算公式：227550.75元4.67‰11个月）；

以上款项合计239240.03元，被告吴**于本判决生效之日起三日内给付原告陈**。

三、被告新疆生产建设兵团建设工程（**任公司对上述款项承担连带给付责任。

四、驳回原告陈**要求被告新疆生产建设兵团建设工程（集团**开发区分公司、石河子**有限公司在本案中承担责任的诉讼请求；

五、驳回原告陈**的其他诉讼请求；

六、驳回原告石**发区新合天鑫源墙体材料厂的诉讼请求。

案件受理费4398元，送达费90元，合计4488元（原告已预交），由被告吴**负担，与上述款项一并给付原告陈**，被告新疆生产建设兵团建设工程（**任公司、新疆生产建设兵团建设工程（**任公司石**发区分公司承担连带给付责任。

上诉人兵建公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人承担连带责任无事实和法律依据。1、原审判决上诉人承担连带责任的主要证据是被上诉人吴**2014年11月29日给被上诉人新合**料厂、陈**出具的证明及被上诉人吴**授权人签字的供货单据，上诉人对以上证据的真实性和关联性均不予认可。2、被上诉人吴**2014年承包了四个工程，上诉人发包给被上诉人吴**的仅有的天业雅园二期10#楼外墙保温工程，原审法院在被上诉人吴**及供货单据上签字的人未到庭的情况下认定供货数额无事实和法律依据。3、被上诉人吴**2015年9月10日给上诉人出具的证明表明所欠款项是其他项目上的，故本案债务不应由上诉人承担。4、被上诉人新合**料厂、陈**的委托代理人在最后陈述时并未表明由上诉人承担连带责任，原审判决上诉人承担连带责任系滥用司法审判权。二、被上诉人吴**购买新合**料厂、陈**材料的行为不构成表见代理。被上诉人新合**料厂、陈**认可被上诉人吴**承包工程，本案未订立买卖合同，被上诉人新合**料厂、陈**应当知道被上诉人吴**不是上诉人的员工，也没有上诉人授权，不能代表上诉人与其发生买卖合同关系，故不构成表见代理。三、原审判决法律关系认定错误。本案是买卖合同法律关系，而原审却以工程施工合同予以判决，此判决又驳回了被上诉人新合**料厂、陈**对被上**公司的诉讼请求，该工程己完工验收并交付使用，被上**公司尚欠上诉人工程款，故被上**公司应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。四、原审判决对本金与利息裁判错误。被上诉人新合**料厂、陈**与吴**未约定还款时间及利息，被上诉人新合**料厂、陈**主张的利息损失无事实和法律依据。五、原审法院审理程序违法。被上诉人吴**和被上**公司原审开庭时并未到庭，原审法院并未告知到庭两被上诉人不参加开庭的原因。庭审到30分钟左右时，被上**公司才到法庭，法庭又让其参加庭审。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人新合**料厂、陈**要求上诉人承担民事责任的诉讼请求，由被上**公司承担连带给付责任，并由被上诉人承担案件受理费。

被上诉人新合天鑫源材料厂未作书面陈述，在庭审中口头辩称：上诉人承担连带责任是依据法律规定，本案不存在表见代理，被上诉人吴**没有施工资质，借用上诉人资质，上诉人应承担连带给付责任。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人陈**未作书面陈述，在庭审中口头辩称：与被上诉人新合天鑫源材料厂的意见一致。

被上诉人吴**未作书面陈述，在庭审中口头辩称：被上诉人吴**与被上诉人陈**之间存在买卖合同关系，货款应由被上诉人吴**承担，与上诉人无关。

被上**公司未作书面陈述，在庭审中口头辩称：被上**公司已将工程承包给了上诉人，上诉人与陈**是买卖关系，上诉人要求被上**公司承担责任没有法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告兵建分公司未作书面陈述，在庭审中口头辩称：原审被告兵建分公司无独立法人资格，不应承担民事责任。

本院查明

本院二审查明：除上诉人兵建公司与被上诉人吴**对原审查明”2014年6月11日至2014年11月16日期间，被告吴**从原告处购买了价值共计为227550.75元的粘结砂浆、腻子粉等建筑材料”有异议外，上诉人、四被上诉人及原审被告对原审查明的其他事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。另查明：被上诉人新合天鑫**料厂原审提供2013年8月供货金额为6500元的出库单一张，被上诉人吴**二审认为本案外墙保温工程于2014年开始施工，该出库单与本案无关。被上诉人新合天鑫**料厂原审提供2014年5月10日至2014年11月16日给被上诉人吴**承建的天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程供货的出库单、调拨单、送货单56张，供货金额合计230949.75元。被上诉人吴**二审中除对2014年11月16日无人签字金额为814元的出库单和2014年5月23日非其本人签字金额为4500元的出库单不予认可外，对其余54张出库单、调拨单、送货单的真实性均无异议，且认可被上诉人新合天鑫**料厂提供的54张单据中的材料用于天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程。被上诉人吴**2014年承包了四个工程，其中包括本案涉及的天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程，该四个工程都由被上诉人陈**提供材料，被上诉人吴**多次向被上诉人陈**支付货款，双方未明确支付的是哪个工程的货款，四个工程结束对账时，双方将已付的货款全部计算到其余三个工程上，未付货款计算到天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程上。

再查：天业雅园二期住宅小区10#住宅楼外墙保温工程施工结束后，上诉人兵建公司已将该工程的工程款与被上诉人吴**全部结算完毕。2015年9月10日，被上诉人吴**给上诉人出具内容为”1、我从陈**处购买的材料用在天业雅园二期10#楼外墙保温项目上的款项已经结清，所欠款项是其他项目上的。2、我不是兵建集**区分公司的员工。3、我对外的购买材料欠款及其他一切欠款与兵建集**区分公司无关，均由我个人承担”的证明一份。

本院认为

本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原审法院审理程序是否违法；二、上诉人是否应对本案给付货款及利息损失承担连带责任，被上**公司是否承担付款责任。

关于焦点一，原审法院在该案第一次开庭当天（即2015年10月20日）已向各方当事人送达了第二次开庭的开庭传票，且被上诉人吴**的委托代理人刘**及被上**公司的委托代理人严*在送达回证上签字确认，原审法院第二次开庭已明确告知各方当事人到庭及缺席情况，而法律并未规定法院需向当事人告知缺席当事人未到庭的原因及中途到庭的当事人不允许参加诉讼，故上诉人主张原审未告知缺席当事人未到庭的原因及被上**公司中途到庭参加诉讼属程序违法的上诉请求无相应法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，被上诉人陈**系被上诉人新合天鑫源材料厂的实际经营人，被上诉人吴*伟系天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程的实际施工人，被上诉人陈**虽未与被上诉人吴*伟签订买卖合同，但其已向被上诉人吴*伟承包的天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程供应材料，故被上诉人陈**与吴*伟形成事实上的买卖合同关系。被上诉人吴*伟二审认可其雇佣人员吴**、罗**、罗**及其本人2014年5月10日至2014年1月10日签字确认的54张金额为225635.75元的出库单、调拨单、送货单的材料用于天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程，故被上诉人吴*伟应给付被上诉人陈**货款225635.75元。被上诉人新合天鑫源材料厂原审提供的2013年8月的出库单与本案涉及的工程无关，本院不予采信。被上诉人新合天鑫源材料厂原审提供的2014年5月23日的出库单无接收人签字和2014年11月16日的出库单并非被上诉人吴*伟签字，本院对该2张出库单不予采信。被上诉人吴*伟未及时向被上诉人陈**支付货款，给被上诉人陈**造成一定的经济损失，故被上诉人吴*伟应按照中**银行同期贷款利率赔偿被上诉人陈**自2015年1月至2015年11月的利息损失11590.91元（225635.75元4.67‰11个月）。被上**公司将天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程承包给上诉人，二者形成建设工程施工合同关系，而本案系买卖合同纠纷，被上**公司与被上诉人陈**之间不存在买卖合同关系，故上诉人要求被上**公司承担连带给付责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人吴*伟2014年同时承建的四个工程均由被上诉人陈**供应材料，其中包括天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程，被上诉人吴*伟陆续向被上诉人陈**支付了部分货款，支付货款时，双方并未明确支付的是哪个工程的货款，而四个工程结束对账时双方却将已支付的货款全部计算至其他三个工程，将未付货款全部计算至天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程，这样的对账方式对上诉人显属不公，而天业雅园二期住宅小区10#住宅楼工程施工结束后，上诉人已将该工程的工程款全部结算给了被上诉人吴*伟，导致该工程货款未及时给付的责任系被上诉人吴*伟，故上诉人不应承担本案给付货款及利息损失的连带责任，本院对上诉人主张驳回被上诉人陈**原审要求其连带给付货款及利息的上诉请求予以支持。

综上，因原审被上诉人吴**未到庭参加诉讼，导致原审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十一条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第1101号民事判决第四项、第五项、第六项，即：驳回原告陈**要求被告新疆生产建设兵团建设工程（集团**开发区分公司、石河子**有限公司在本案中承担责任的诉讼请求；驳回原告陈**的其他诉讼请求；驳回原告石**发区新合天鑫墙体材料厂的诉讼请求；

二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1101号民事判决第一项、第二项、第三项，即：被告吴**给付原告陈**货款227550.75元及赔偿利息损失11689.28元；被告新疆生产**有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；

三、被上诉人吴**给付被上诉人陈**货款225635.75元；

四、被上诉人吴**赔偿被上诉人陈**货款利息损失11590.91元；

以上第三项、第四项合计237226.66元，被上诉人吴**于本判决生效之日起三日内给付被上诉人陈**。

四、驳回被上诉人陈**要求上诉人新疆生产建设兵团建设工程（**任公司承担连带责任的原审诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4398元，送达费90元，合计4488元（被上**开发区新合天鑫源墙体材料厂已预交），由被上诉人吴**负担，与前款同期给付被上**开发区新合天鑫源墙体材料厂；二审案件受理费4889元（上诉人已预交），由被上诉人吴**负担，与前款同期给付上诉人新疆生产建设兵团建设工程（**任公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月五日