新疆**有限公司与于新平劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆**有限公司（以下简称福润德百货）因与被上诉人于新平劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人福润德百货的委托代理人雷**、被上诉人于新平及其委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2013年5月至2014年5月，于新平在福润德百货工作。2013年5月11日，于新平向福润德百货行政部缴纳报名费180元，由福润德百货给于新平发放了准考证，理论考试地点是福润德购物，职业工种是商品营销员，后福润德百货安排于新平在广东**有限公司专柜进行工作，后又安排到南通开**有限公司、上海**限公司及新疆和玉壁玉器有限公司的专柜工作。期间，福润德百货未与于新平签订劳动合同，未给于新平缴纳社会保险费。另查明，2013年5月11日，福润德百货收取于新平管理费150元，另向于新平两次收取工牌工本费40元，并向于新平发放了工作牌，名称为新疆**物中心，于新平、营业一部导购。2013年10月27日，因于新平迟到福润德百货向于新平收取罚款10元，并向于新平出具了福润德购物中心员工负激励单。一审庭审中，于新平陈述其每月打卡工资为2500多元，另加绩效工资每月合计工资为3618元。绩效工资是以现金形式发放。2014年5月，福润德百货通知于新平回家待岗，此后未安排于新平工作。一审庭审中，福润德百货提出于新平的工资是由专柜负责发放，但在原审法院限期举证期间，福润德百货未向原审法院提供专柜给于新平发放工资的凭证。2014年7月1日，于新平申请仲裁，1、要求与福润德百货解除劳动关系，由福润德百货支付解除劳动关系经济补偿金3618元；2、要求福润德百货补缴于新平2013年5月至2014年6月的社会保险费；3、要求福润德百货支付未签订劳动合同二倍工资39798元；4、要求福润德百货支付于新平2014年5月、6月工资7236元。乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委于2014年9月5日作出（2014）乌劳人仲裁字第922号仲裁裁决书，驳回了于新平的全部仲裁请求，于新平不服，诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，2013年5月至2014年5月期间，福**百货安排于新*到商场不同的柜台工作。本案中，福**百货虽未与于新*签订劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定“用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系”，因此于新*与福**百货之间存在事实劳动关系。一审庭审中，福**百货辩称，于新*与其不存在劳动关系，福**百货将柜台租赁给了不同的单位，但根据于新*提供的证据，于新*是福**百货招录的，且于新*受福**百货的劳动管理，从事福**百货安排的有报酬的劳动；于新*提供的劳动是福**百货单位业务组成部分。因此，原审法院对福**百货的辩称理由，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，于新*要求福**百货缴纳2013年5月至2014年6月的社会保险费，理由正当；福**百货应当补缴于新*该期间的养老、失业保险；根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，福**百货未与于新*签订劳动合同，因此，福**百货应支付于新*二倍工资。关于于新*的月工资，应按于新*每月打卡工资2500元计算，即2500元×11个月＝27500元；关于于新*主张的拖欠工资7236元，因于新*2014年5月起在家待岗，未向福**百货提供劳动，因此，福**百货应支付于新*2014年5-6月待岗期间的生活费较妥。即2500元×70%×2个月；＝3500元；关于于新*主张的解除劳动关系经济补偿金，因福**百货未给于新*缴纳社会保险，且系福**百货原因，于新*要求解除劳动关系。因此，福**百货应向于新*出具解除劳动关系证明书，并支付于新*解除劳动关系经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，福**百货应支付于新*经济补偿金3750元（2500元×1.5）。综上，原审根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号第一条之规定，判决下：一、新疆**有限公司与于新*劳动关系于2014年7月1日解除，由新疆**有限公司给于新*出具解除劳动关系证明书；二、新疆**有限公司补缴于新*2013年5月至2014年6月由企业承担的养老、失业保险费，期间产生的利息由福**百货承担；三、新疆**有限公司向于新*支付二倍工资27500元；四、新疆**有限公司向于新*支付2014年5-6月待岗生活费3500元；五、新疆**有限公司向于新*支付经济补偿金3750元。

上诉人诉称

上诉人福**百货上诉称，原审法院认定事实、适用法律错误。一、我单位与于**不存在劳动关系。我单位作为商场将柜台租赁给各专柜并签订《专柜合同》，明确约定专柜聘用人员的薪资及福利由专柜厂家和商户自行负责。于**曾在“广东达尔丽、南通开**有限公司、上海**限公司及新疆和石壁**公司”专柜工作并由上述专柜向其发放工资，仲裁程序中的笔录对此亦可以证明。二、于**在一审中陈述我单位每月向其卡中支付工资2500元，却未提交打卡明细予以证实。另，于**在本案仲裁程序中将我单位与新疆和石壁**公司均列为被申请人，新疆和石壁**公司在仲裁程序中向于**补发了2014年工作期间的奖金，于**遂撤回了对新疆和石壁**公司的仲裁申请。该事实可印证向于**发放工资及奖金系实际用工主体即专柜，而非我单位。本案的仲裁卷宗可证实于**自2013年5月至2014年5月向各专柜提供劳动并从各专柜领取工资等费用的事实，一审法院却未予查实，简单认定于**与我单位存在劳动关系，属认定错误。综上，判定劳动关系建立最主要的依据应当是劳动者的薪酬由谁发放，提供劳动的最终受益者是谁。一审判决在未查清事实的情况下作出错误判决，故上诉至二审法院，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回于**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人于新平针对上诉人福润德百货的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我于2013年5月由福润德百货招聘后受福润德百货的管理，我的服装、工作牌、员工手册等均由福润德百货予以发放，具体工作也由福润德百货负责安排，故我与福润德百货存在劳动关系，福润德百货理应承担责任。福润德百货的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实除于新*申请仲裁的请求及裁决结果与原审法院查明的事实一致外，本院查明，福润德购物中心（以下简称购物中心）系福润德百货经营的一家综合性商场。2013年5月至2014年5月期间，于新*通过福润德百货对外统一招聘的方式进入购物中心，分别在购物中心的多个专柜担任导购工作。2014年1月23日至5月2日期间，于新*在购物中心由新疆**有限公司（以下简称和石**司）设置的专柜提供导购工作，后离开购物中心。2014年7月1日，于新*申请仲裁，将福润德百货与和石**司均列为被申请人。仲裁庭审中，和石**司提交2014年1月至4月的工资表证实于新萍的工资由其发放，于新*对此无异议。仲裁庭审中，和石**司同意向于新*补发2014年5月1、2日的法定节假日工资，后于新*撤回了对和石**司的仲裁申请。

本院另查明，和石**司系独立法人与福润德百货签订《专柜合同》，约定由福润德百货提供场地，和石**司设置专柜销售商品；对外销售统一由福润德百货收银、使用福润德百货的发票；和石**司与常驻专柜的销售人员建立劳动关系，支付薪资等费用。

本院再查明，于新平在购物中心的杉杉家纺专柜、和石**司专柜担任导购期间产生的工牌工本费用，由福润德百货统一收取并向设置专柜的杉杉家纺专柜、和石**司专柜开具了收据。

上述事实的认定有福润德购物中心收据4份、《专柜合同》、工资表、考勤表、（2014）乌劳人仲裁字第922号庭审笔录、仲裁裁决、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点系于新*在购物中心的不同专柜担任导购期间，与其建立劳动关系的系设置专柜的厂家还是经营购物中心的福润德百货。因劳动关系的确认须有劳动者向用人单位提供有报酬的劳动为前提，即确认劳动关系的重要依据系劳动者向谁提供劳动，向谁领取报酬。于新*主张与福润德百货存在劳动关系，应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，提交其向福润德百货提供劳动，由福润德百货发放工资的相应证据。本案中，余**提交了福润德百货发放的购物中心的工作服、工作牌、员工手册、收据等证据，但因购物中心作为商场具有对外展示统一形象的特殊性质，福润德百货配备的商场工牌及相关管理均是基于各个专柜与其签订的合同约定从而对外统一形象及统一管理所致，结合仲裁庭审中于新*认可在和石*专柜工作期间工资由专柜发放，故于新*提交的上述证据仅能反映其提供劳动的工作场所系购物中心，而不能直接证实其向福润德百货提供了劳动，福润德百货向其发放了工资。本案中，于新*虽是以福润德百货统一招聘的方式进行入购物中心工作，但其提供劳动的各个专柜均是根据招商与福润德百货签订《专柜合同》即租用福润德百货的柜台进行经营，和石*专柜向于新*发放工资的事实亦可佐证于新*担任的导购工作均是为专柜提供劳动，并由专柜向其支付劳动报酬。结合于新*主张2013年5月至2014年5月与福润德百货存在劳动关系，却与包含在该期间内的2014年1月至5月由和石*专柜向于新*发放工资的事实冲突，即同一期间的同一岗位无法同时与两家用人单位建立劳动关系。于新*称其工资均由福润德百货发放，即未提交有效证据证实亦与其在和石*专柜工作期间由专柜发放工资的事实相悖。于新*称其在不同专柜工作是受福润德百货的指派，应提交委派人向其发放工资等有利证据予以证实，但无证据显示福润德百货向其支付了工资，亦无其他证据印证福润德百货对其进行了委派。综上，于新*并未向福润德百货提供劳动，亦未从福润德百货领取报酬，故与福润德百货无劳动关系。由此，于新*要求福润德百货承担用工主体责任的主张不能成立，福润德百货的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2944号民事判决；

二、驳回于新平的诉讼请求。

本案一审案件受理费10元（于新平已预交），原审法院减半收取5元，由于新平负担，余款5元由原审法院退还于新平。

本案二审案件受理费10元（新疆**有限公司已预交），由于新平负担，余**于本判决生效之日起十日内向新疆**有限公司支付此款。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日