新疆**有限公司与阿**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称信达雅公司）因与被上诉人阿**劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第1827号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托代理人李**、被上诉人阿**的委托代理人阿**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年3月3日，阿**在信**公司填写了《新疆**有限公司员工录用登记表》，载明了劳动者的姓名、住址和居民身份证号码、联系电话、简历、所求工种和职业（汉语语言翻译）。同日，信**公司与阿**签订了《暂时聘用人员（临时性外聘人员）合作协议书》，其中第二条约定：暂时聘用人员必须服从公司安排，遵守公司规章制度，尊敬领导。第五条约定：暂时聘用人员有活安排，无活不安排，费用也如此。同日，信**公司与阿**还签订了《在线翻译技术及商业事务保密协议》，约定：一、保密的内容和范围；二、乙方（阿**）的保密业务；三、保密期限：（3）乙方如遵守约定，在离职一年半内不从事与公司业务一致或相关的业务，公司可以每月支付300元生活费，作为“守信奖”；四、违约责任；五、争议的解决办法。协议签订后，阿**到信**公司从事翻译工作。工作时间为上午9：30分到下午19：30分，中午休息1小时。信**公司按月支付阿**工资。2013年10月，阿**因结婚事由离开了公司。信**公司未给阿**缴纳2012年3月至2013年10月期间的社会保险费。

2014年5月1日，阿**再次到信**公司工作。双方未签订书面的劳动合同。2015年1月18日，阿**因怀孕事由离开了信**公司。阿**离职前的月平均工资为1440.08元。信**公司未发放阿**2015年1月1日至1月18日工作期间11天的工资；也未给阿**缴纳2014年5月1日至2015年1月18日期间的社会保险费。

2015年3月4日，阿**申请劳动争议仲裁。2015年7月1日，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）天劳人仲裁字第174号仲裁裁决书，裁决：一、信**公司按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴阿**2012年3月至2013年10月和2014年5月至2015年1月期间的养老、失业保险费，期间利息由信**公司承担；二、信**公司支付阿**未签订劳动合同二倍工资11520.64（1440.08元×8个月）；三、信**公司支付阿**解除劳动合同经济补偿金共计1440.08元（1440.08元／月×1个月）。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间是否属于非全日制用工、期间的社会保险费应如何缴纳。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”本案信**公司与阿**签订的《暂时聘用人员（临时性外聘人员）合作协议书》，约定“有活安排，无活不安排，费用也如此。”该协议没有以小时计酬为主和每日工作时间不超过4小时的条款约定。信**公司亦不能证明阿**每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。阿**在信**公司工作时间为上午9：30分到下午19：30分，中午休息1小时。信**公司按月支付阿**工资。此用工形式不符合非全日制用工的规定。信**公司认为双方签订的《暂时聘用人员（临时性外聘人员）合作协议书》，属于非全日制用工劳动合同的诉称理由，不予采信。另外，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。信**公司应当给阿**依法缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。由于信**公司未给阿**缴纳2012年3月至2013年10月期间的养老、失业保险费，应当承担补缴义务并承担期间的利息。信**公司要求不给阿**补缴2012年3月至2013年10月期间的养老、失业保险费及期间利息的请求，不符合法律规定，不予支持。

2014年5月1日，阿**再次到信**公司工作至2015年1月18日。同日，阿**因怀孕离开了信**公司。双方之间存在事实劳动关系，信**公司应当给阿**依法缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。由于信**公司未给阿**缴纳2014年5月至2015年1月期间的养老、失业保险费，应当承担补缴义务并承担期间的利息。信**公司要求不给阿**补缴2014年5月至2015年1月期间的养老、失业保险费及期间的利息的请求，不符合法律规定，不予支持。

二、信**公司是否应支付阿**2014年5月1日至2015年1月18日期间未签订书面劳动合同二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付的工资。”阿**再次到信**公司从事翻译工作，属于重新建立劳动关系。信**公司应当与阿**依法签订劳动合同。由于信**公司未与阿**订立书面的劳动合同，且不满一年，应当自用工之日起超过一个月的次月开始，每月支付阿**二倍的工资。因阿**在信**公司工作7个月零11天，故信**司应支付阿**7个月零11天未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分。信**公司要求不支付阿**未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。

三、信**公司是否应支付阿**解除劳动合同经济补偿金。阿**因怀孕于2015年1月18日离开信**公司。由于信**公司未给阿**缴纳2014年5月至2015年1月期间的社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，符合劳动者可以解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，信**公司应当依法向阿**支付解除劳动合同经济补偿金。阿**在信**公司的工龄为7个月零11天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，信**公司应向阿**支付1个月工资的解除劳动合同的经济补偿金。信**公司要求不支付阿**经济补偿金的请求，不予支持。

四、信**公司是否欠发阿**2015年1月份的工资。信**公司未提供阿**工作期间的考勤表和工资表，不能证明阿**离开的具体时间及工资发放的情况，应承当举证不能的责任。2015年1月1日至18日阿**的工作时间为11天，信**公司应当支付阿**11天的工资。信**公司要求不支付阿**工资的请求，证据不足，不予支持。

原审法院判决：一、新疆**有限公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴阿**2012年3月至2013年10月、2014年5月至2015年1月期间的养老、失业保险费，期间的利息由新疆**有限公司承担；二、新疆**有限公司支付阿**未签订书面劳动合同二倍工资差额10808.88元（1440.08元／月×7个月＋1440.08元／月÷21.75天／月×11天）；三、新疆**有限公司支付阿**解除劳动合同经济补偿金共计1440.08元（1440.08元／月×1个月）；四、新疆**有限公司支付阿**2015年1月份11天的工资728.32元（1440.08元／月÷21.75天／月×11天）

上诉人诉称

信**公司不服一审判决，上诉称，1、2013年10月，阿**向我公司请假，2014年5月1日回公司销假上班，期间并不存在解除劳动关系的事实，阿**上班后也无需与我公司重新签订劳动合同，原审法院认定我公司与阿**于2014年5月1日重新建立劳动关系，并判决由我公司支付其未签订劳动合同二倍工资无事实及法律依据。2、阿**无故离职的行为表明其是自愿辞职的，故我公司不应支付其经济补偿金和2015年1月的11天工资。请求二审法院依法撤销原审判决二、三、四项，维护我公司合法权益。

被上诉人辩称

阿**答辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。

以上事实，有《新疆**有限公司员工录用登记表》、《暂时聘用人员（临时性外聘人员）合作协议书》、《在线翻译技术及商业事务保密协议》、证人证言、庭审笔录及当事人的陈述在卷佐证。

本院认为

本院认为，信**公司对2013年10月阿**离开公司，2014年5月1日阿**又到公司上班后，双方未签订劳动合同的事实不持异议，但认为，2013年10月阿**离开公司系请假，双方并未解除劳动关系，2014年5月1日阿**回公司系销假上班，并不存在重新签订劳动合同，建立劳动关系的情形。对此，信**公司并未提供证据证明。2014年5月1日阿**与信**公司重新建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同的事实存在，原审法院依此事实，判决由信**公司支付阿**未签订劳动合同二倍工资10808.88元正确，本院予以维持。信**公司未给阿**缴纳2014年5月至2015年1月期间的社会保险费，原审法院判决由信**公司支付阿**经济补偿金，符合法律规定，本院予以维持。2015年1月，阿**在信**公司工作11天，信**公司未提供证据证明其已支付阿**11天工资的事实，故其应当承担举证不能的法律后果，支付阿**11天工资。综上，信**公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由新疆**有限公司负担（已付）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日