余**与新疆**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人余**因与被上诉人新疆**限公司（以下简称中**公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第1546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人余**及其委托代理人王**，被上诉人中**公司的委托代理人聂**、蔡*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，余**于2003年4月10日在中**公司工作期间推汽车底盘时，由于脚下受滑倒地，被轮胎压伤双腿。当日，余**被送至医院治疗，经诊断，伤情为：1、左髋臼骨撕脱伤；2、左股骨干骨折；3、左耻骨上下枝骨折，右内外踝骨折；4、左膝右腹股沟软组织裂伤。2003年4月24日，乌鲁木齐市劳动和社会保障局出具工伤认定决定，认定余**为工伤。

2003年10月17日，乌鲁木**委员会出具“职工伤病残劳动鉴定审批表”，审批意见为：根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》经市劳动鉴定委员会鉴定为：丧失劳动能力七级。2004年10月8日，乌鲁木**委员会作出复查鉴定结论，审批意见为：根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》经市劳动鉴定委员会鉴定为：丧失劳动能力五级。2005年11月11日，乌鲁木**委员会作出复查鉴定结论，审批意见为：根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》经市劳动鉴定委员会鉴定为：丧失劳动能力五级。2006年11月9日，乌鲁木**委员会作出再次鉴定结论，劳动鉴定结论为：根据中华人民共和国国家标准CB／T16180-1996《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，经乌鲁木**委员会鉴定为：丧失劳动能力四级、部分护理依赖。

余**受伤后共住院治疗九次，期间分别为2003年4月10日至5月28日、2004年12月13日至2005年3月11日、2007年5月15日至6月21日、2008年4月22日至5月22日、2009年4月22日至5月22日、2010年5月20日至2010年6月20日、2011年5月18日至6月21日、2012年5月16日至6月18日、2013年4月22日至5月21日，其中2004年12月13日至2005年3月11日住院期间需要陪护，

另查明，2006年12月5日，乌鲁木**管理局出具“工伤不定期待遇审核单”，其中审核确定余**因伤残四级享受一次性伤残补助金为15480元。后余**于2006年12月19日从中**公司领取该款，并出具收条。2007年6月7日，余**的丈夫谢**从中**公司领取轮椅费650元、劳动能力鉴定费60元、司法鉴定费180元，并于当日向中**公司出具收条。

后双方因支付住院护理费、生活护理费、停工留薪期待遇、伤残津贴、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、辅助器具费、鉴定费等产生争议，余金*向乌鲁木**业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年3月19日，该仲裁委员会作出乌*（新）劳裁（2013）第710号仲裁裁决书，裁决：一、中**公司向申请人余金*支付住院护理费6182.25元；二、中**公司向余金*支付停工留薪期待遇差额12777.04元；三、驳回余金*的其他仲裁请求。因余金*不服该仲裁裁决，诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，2003年10月17日，乌鲁木**委员会出具“职工伤病残劳动鉴定审批表”，审批意见为：根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》经市劳动鉴定委员会鉴定为：丧失劳动能力七级。根据《工伤保险条例》第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。第二十八条规定：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。根据上述法律规定，余**在合理期限内未向自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。因此余**在2004年10月8日、2005年11月11日、2006年11月9日的鉴定行为均属于复查鉴定。复查鉴定结论是根据余**伤情变化作出的，其等级的变更应当自作出之日起发生效力，并不影响变更前的权利义务。因此，余**要求自工伤发生之日起以丧失劳动能力四级、部分护理依赖的标准核算其享有的工伤待遇没有法律依据，不予支持。余**在四级伤残、部分护理依赖的鉴定结论作出前共住院治疗2次，根据诊断证明书可以确认余**两次住院均系治疗工伤的事实，因此2003年4月10日至2005年3月11日均为余**停工留薪期。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于余**未能提交证据证明其受伤前的工资标准，故按照中**公司提供的工资表认定余**受伤前的平均工资为1323元／月。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。余**在停工留薪期内住院治疗两次，其中第二次住院（即2004年12月13日至2005年3月11日）治疗需要陪护，护理人员为谢**。根据谢**的收入证明，中**公司应向余**支付住院期间护理费6182.25元。余**要求中**公司支付停工留薪期满后的护理费，因余**未能提供充分证据予以证实，故不予支持。余**在被评定为四级伤残、部分护理依赖前提交的劳动鉴定表、诊断证明均未涉及生活护理情况的评定，因此余**要求中**公司支付生活护理费没有法律依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。中**公司应当每月按1323元的工资标准向余**支付2003年4月10日至2005年3月11日期间的停工留薪期待遇30429元，余**认可中**公司已支付停工留薪期待遇17651.96元，故中**公司尚需支付余**停工留薪期待遇12777.04元（30429元-17651.96元）。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第九条规定：工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）在本州、市（地）以外就医的交通、食宿费用；（四）配置辅助器具费用；（五）生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（八）终止或者解除劳动关系，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（九）丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（十）劳动能力鉴定费用；（十一）工伤预防的政策宣传、业务培训等费用；（十二）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。根据上述法规规定，余**要求中**公司支付伤残津贴、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、辅助器具费和劳动能力鉴定费均应当由工伤保险基金支付，故余**要求中**公司支付上述费用，不予支持。中**公司应根据余**的工伤伤残等级向工伤保险经办机构提出由工伤保险基金支付的工伤伤残待遇申请，并将核定的工伤待遇费用及时向余**支付。原审法院遂判决：一、新疆**限公司支付余**住院护理费6182.25元；二、新疆**限公司支付余**停工留薪期待遇12777.04元；三、新疆**限公司根据余**的工伤伤残等级向工伤保险经办机构提出由工伤保险基金支付的工伤伤残待遇申请，并将核定的工伤待遇费用及时向余**支付；四、驳回余**其他诉讼请求。

上诉人诉称

余**不服一审判决，上诉称，2006年10月26日乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定本人为四级伤残，部分护理依赖，是伤情好转后的鉴定结果。根据该鉴定结果，中**公司应当支付住院护理费、停工留薪期待遇、伤残津贴、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、辅助器具费和劳动能力鉴定费。

被上诉人辩称

中**公司答辩称，经我公司和余金*申请，劳动能力鉴定部门作出余金*四级伤残的鉴定结果，余金*是满意的。根据相关规定，应当由社保基金支付的，我公司已提取发放给了余金*，该我公司已尽到应尽的责任，故请求驳回余金*的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院另查明，余**提供的住院病历记载：2003年5月5日医院诊断证明记载：陪护1人2个月（从4月10日算起），此期间为余**第一次住院治疗期间；2003年6月10日医院诊断证明记载：陪护1人2个月（从6月10日算起），余**认可中**公司已支付2003年6月护理费1000元、2003年7月护理费1000元。余**2004年12月13日入住，2005年3月11日出院，此期间需要陪护，住院共88天。谢**工作单位出具证明，谢**月工资为1528元。

以上事实有住院病历、医院诊断证明书、收条、工伤不定期待遇审核单、工伤认定决定、职工伤病残劳动鉴定审批表、职工劳动能力鉴定表、乌*（新）劳裁（2013）第710号仲裁裁决书、当事人陈述及庭审笔录等证据存卷为证。

本院认为

本院认为，一、余**要求自工伤发生之日起按照伤残四级的标准核算工伤待遇的问题。《工伤保险条例》第二十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。2003年10月17日，乌鲁木**委员会鉴定余**为：丧失劳动能力七级。在上述法律规定的期限内，余**未向新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。《工伤保险条例》第二十八条规定：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。据此，余**之后申请鉴定的行为均属于复查鉴定，2006年11月9日，乌鲁木**委员会作出鉴定结论：余**为丧失劳动能力四级，部分护理依赖，该鉴定结论是根据余**伤情变化作出的，自作出之日起发生效力。该鉴定结论并不产生追溯力，余**在该鉴定结论之前应享受的工伤待遇标准应当按照当时的伤残等级鉴定结论执行，因此，余**要求自工伤发生之日起以丧失劳动能力四级、部分护理依赖的标准核算其享有的工伤待遇没有法律依据，本院不予支持。二、关于停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十一条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据余**提供的证据，原审认定2003年4月10日至2005年3月11日期间为余**停工留薪期，判决扣除**通客车公已支付的17651.96元后，由**通客车公司支付余**停工留薪期待遇12777.04元正确，**通客车公司对此亦未提出异议，本院予以维持。三、关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十一条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据医院诊断证明及余**的伤情，余**在停工留薪期内两次住院医嘱均需要陪护，天数共计148天，陪护人员为谢**，根据谢**的收入证明，其月工资为1528元，**通客车公司应当支付余**住院护理费为10397.43元（1528元÷21.75天×148天）。2003年6月10日，医院诊断证明：根据余**伤情诊断情况，从6月10日起，余**仍需1人陪护2个月，故**通客车公司应当支付余**此期间的生活护理费为4215.17元（1528元÷21.75天×60天），**通客车公司已支付余**此期间的生活护理费2000元应当扣除，即**通客车公司应当支付余**的生活护理费为2215.17元（4215.17元－2000元）。另外，《工伤保险条例》第三十二条第一款规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。2006年11月9日，经乌鲁木**委员会鉴定余**为丧失劳动能力四级，部分护理依赖，根据上述法律规定，余**每月已享受了由工伤保险基金支付的生活护理费，其再主张2006年11月9日以后住院期间的护理费，无法律依据，本院不予支持。四、关于住院伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第二十九条四款规定：职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助费标准的70%发给住院伙食补助费，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位因公出差伙食补助费标准报销。2011年1月1日修改实施的《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。据此，2011年1月1日之前余**的住院伙食补助费应由**通客车公司支付。五、关于余**要求支付伤残津贴、一次性伤残补助金、生活护理费、辅助器具费和劳动能力鉴定费的问题。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》（政府令第115号）第十条规定：工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗；（二）伤残津贴；（三）一次性伤残补助金；（四）生活护理费；（五）因工死亡职工丧葬补助金；（六）供养亲属抚恤金；（七）一次性工亡补助金；（八）辅助器具费用；（九）工伤康复费；（十）劳动能力鉴定费用；（十一）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。**通客车公司为余**缴纳了工伤保险，根据上述法规规定，余**要求**通客车公司支付的伤残津贴、一次性伤残补助金、生活护理费、辅助器具费和劳动能力鉴定费均应当由工伤保险基金支付，余**要求**通客车公司支付上述费用无法律依据，本院不予支持。六、关于工资差额的问题。余**提出**通客车公司未足额支付其月工资，要求**通客车公司支付差额部分，但该劳动争议事项未经过劳动仲裁前置程序，本案不予处理。综上，余**的部分上诉理由成立，本院予以支持。另外，2011年1月1日之前，余**的工伤认定已经作出，应当适用当时的法律法规，原审法院判决适用2011年1月1日修改实施的《工伤保险条例》和2013年3月1日新疆维吾尔自治区人民政府颁布实施的《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》（政府令第182号）相关规定错误，本院予以纠正，对于判决主文正确部分本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第1546号民事判决第二、三项，即一、新疆**限公司支付余**停工留薪期待遇12777.04元；三、新疆**限公司根据余**的工伤伤残等级向工伤保险经办机构提出由工伤保险基金支付的工伤伤残待遇申请，并将核定的工伤待遇费用及时向余**支付；

二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第1546号民事判决第一项新疆**限公司支付余金莲住院护理费10397.43元；

三、新疆**限公司支付余金莲生活护理费2215.17元；

三、新疆**限公司支付余金莲住院伙食补助费4532.5元（25元×70%×259天）；

四、驳回余金莲的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费10元（余**已预付），由新疆**限公司负担；二审案件受理费10元（余**已预付），由新疆**限公司负担。

上述新疆**限公司应给付余**款项，于本判决生效后十日内一次性付清。逾期不付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十八日