王**与刘*、图木舒克**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人刘**、图木舒克**限责任公司（以下简称裕**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2014）兵三民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王**及其委托代理人夏**、赵**，被上诉人刘**的委托代理人张**，被上诉人裕**司的委托代理人周*才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2011年12月2日，裕**司中标取得新疆生产建设兵团第三师四十二团（以下简称四十二团）廉租房建设工程承包权，并作为承包人与发包人四十二团签订了《建设工程施工合同》。合同约定工期总日历天数222天，合同价款16492546.40元。后裕**司将上述中标工程的一半以“内部承包”方式交由刘**施工，双方签订的《内部建设工程施工合同》约定：四十二团廉租房建设项目即馨苑小区的11栋建筑由刘**负责具体施工，工程概况为砖混结构，地下一层，地上二层；承包范围为包工、包料；开工日期为2012年3月5日，竣工日期为同年7月31日，工程总价款为8246273.20元；施工期间发生的债权债务由刘**享有和承担，各项税费由裕**司从拨付工程进度款中予以扣缴；裕**司按工程造价的3%收取管理费。

2012年1月16日，刘**与王**签订了一份《建筑工程承包合同》，约定：刘**将其承建的四十二团廉租房建设项目转包给王**施工，工程总价为8246273.20元；工期至2012年7月30日止；由王**先行垫资，后由刘**根据工程进度支付进度款；王**负责该工程的全部投入，包括裕**司收取的管理费、扣缴的税金等费用，此外，刘**收取52万元的转包费；工程验收合格后，由刘**监督王**发放农民工工资；如王**无故停工，拖延工期，刘**有权终止合同，损失由王**自行承担。嗣后，王**组建施工队开始施工。裕**司于2012年1月10日、2月8日拨付刘**备料款2366347.50元，刘**支付钢筋款100万元，给付王**水泥款55万元、红砖款20万元、模板款68000元、现金185800元。后因王**垫资能力有限，施工进度较慢，刘**于同年4月16日进守工地，负责民工工资发放、材料及运费支付等。王**于4月19日在其出具的收条中承诺：“于2012年6月30日完成装饰装修工程，正式交工。如不能按上述规定的日期完成，承包人自动退出，甲方（刘**）不予支付和结算工程款，并有权采取断然措施。”当年6月，因工地管理混乱，施工进度滞后，发包方四十二团通报裕**司要求整改。裕**司向刘**下达了限期整改通知。后因土建班组撤出，刘**另组建一支土建施工队继续施工。10月22日，涉案工程交验合格，并已投入使用。后经四十二团与裕**司决算，因设计变更追加工程款2595417.24元，涉案工程实际造价为10841690.44元。四十二团已全额支付了工程款。裕**司在扣除管理费、税金等费用后，尚余132942.07元工程款（保修款）未向刘**支付。

另查明，2012年7月1日后，王**并未撤出工地，部分材料由其购进，部分施工由其组织。工程竣工验收前后，部分人工工资、材料费等由王**出具结算条据，刘**付款。刘**与王**尚未最终结算。

一审法院认为

一审法院认为：本案争议焦点为：一、王**与刘**签订的《建筑工程承包合同》是否有效；二、王**的诉讼请求能否成立。

关于争议焦**，法律禁止建筑工程承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，禁止分包单位将其承包的工程再次分包或转包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，裕**司中标承建四十二团廉租房建设工程后，并未自行完成主体结构的施工，而是将其承包的一半工程以名为“内部承包”实为违法分包的方式交由无相应资质的刘**施工，而后刘**将上述工程又转包给同样没有资质的王**。尽管王**与刘**签订的《建筑工程承包合同》，系其二人真实意思的表示，但因违反了法律、行政法规的强制性规定，故属无效合同。

关于争议焦点二，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对此，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案，王**与刘**签订的《建筑工程承包合同》虽约定了工程价款，而且涉案工程经验收合格，发包方四十二团与承包方裕**司业已结算，刘**在庭审中也自认收到除保修款以外的工程款，但施工过程中，刘**通过进守工地、重新组建并安排土建施工、订购建筑材料、支付劳务、材料费等，已实际参与到施工管理之中，其与王**已形成了共同施工关系，并且双方各自完成的工程量无法界定。在此情况下，王**主张其独立完成涉诉工程，并要求刘**按合同约定价款加设计变更追加价款与之结算工程款，则缺乏事实及法律依据。另外，王**与刘**未进行最终结算，双方又未能提交完整的人工、材料、机械方面的证据材料，故该院对双方施工中的垫资投入、利润情况无法作出综合认定，而如果仅就王**自认收到的工程款7530613.80元及现有证据材料作出认定，一方面缺乏对账基础，另一方面也会造成双方利益不平衡，以至影响纠纷的最终处理。因此，王**要求刘**给付工程款的诉讼主张依据不足，该院不予支持。刘**虽挂靠于裕**司，但因王**与刘**之间为共同施工关系，两者之间的纠纷最终归结于利润如何分配或亏损如何负担的问题，故其要求裕**司承担连带给付责任，于法无据，不予支持。刘**、裕**司关于王**之诉求应予驳回的抗辩主张成立，予以采纳。

此外，经庭审查明，裕**司尚欠刘**工程保修款132942.07元，但因刘**在本案中处于被告的诉讼地位，且王**的诉讼请求也未涉及裕**司就该笔款项的给付问题，故该院对保修款不作处理。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第一、三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王**的诉讼请求。一审案件受理费29128元，由王**负担。

上诉人诉称

上诉人王**不服一审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、一审判决认定事实不清。在整个涉案工程施工过程中，都是由王**提供资金、发放人工工资，王**提供了大量的事实证据都能证实整个工程是由其一人垫资组织人力完成，而一审法院认定刘**共同参与施工管理与事实不符。一审法院对双方的垫资投入、利润情况无法进行综合认定，是一种不作为的行为，并以双方尚未最终结算为由，不予认定刘**拖欠王**工程款。2、一审判决适用法律错误。一审法院认定王**与刘**所签订的《建筑工程承包合同》为无效合同，却未对该无效合同作处理，而是以双方在建筑工程中未进行最终结算为由，驳回王**的诉讼请求，属于适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：1、刘**与王**虽然签订了《建筑工程承包合同》，但在实际履行中，因客观情况的变化，双方并未按照转包关系来履行，而是演变为以刘**为主、以王**为辅的共同施工关系，并非王**主张的其为独立的实际施工人。2、本案的纠纷本质上已经不是建设工程施工合同纠纷，而是王**与刘**就共同施工而发生的利润分配或者亏损分担的纠纷。一审判决事实清楚、证据充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人裕**司答辩称：1、裕**司与王**之间不存在建设工程施工合同法律关系，王**要求裕**司支付拖欠工程款的上诉请求无事实依据。2、王**认为裕**司拖欠其工程款事实不清、证据不足。裕**司已向工程承包人刘**全额支付，不存在拖欠承包人工程款的事实。一审法院审理本案认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：王**与刘**之间是否是共同施工关系；王**的诉讼请求能否成立。

1、王**与刘**之间是否是共同施工关系。

王**于2012年4月19日出具的收条、四十二团工交建商科于2014年8月26日出具的证明以及涉案工程《建设工程委托监理合同》、《监理日志》，能够证明王**前期施工进度滞后、施工管理混乱的事实；刘**记录的部分流水账（王**签名确认部分），一审法院调取的新疆生产建设兵团喀**区人民法院（2014）喀**初字第94、95号案卷中的起诉状、证据材料、撤诉申请书、民事裁定书，王**持有的水泥过磅单、砂石料收据，王**提请出庭的证人周*、杨*、徐*的当庭证言，王**与证人杨*签订的《协议书》，刘**提请出庭的证人赵*、张**、张**的当庭证言，以及王**与刘**的一致陈述，能够证明王**与刘**共同参与施工管理的事实；王**提请出庭的证人杨*、刘**提请出庭的证人赵*的当庭证言，能够证明施工中因原土建班组撤离，刘**另组建施工队继续施工的事实。上述证据能够相互印证，刘**虽然与王**签订了《建筑工程承包合同》，约定刘**将涉案工程转包给王**施工，但因王**垫资能力有限，施工进度较慢，刘**于2012年4月16日进守工地，负责民工工资发放、材料及运费支付等。王**也于4月19日作出承诺，“于6月30日完成装饰装修工程，正式交工。如不能按上述规定的日期完成，承包人自动退出”。6月，因工地管理混乱，施工进度滞后，发包方四十二团通报裕**司要求整改。裕**司向刘**下达了限期整改通知。期间因土建班组撤出，刘**另行组建一支土建施工队继续施工。7月1日后，王**并未撤出工地，部分材料由其购进，部分施工由其组织。

王**在二审庭审中提供了四十二团供电所购电票据五份、孙**书面证明一份、买**书面证明二份，并申请证人李*出庭作证，用以证明其独自完成了涉案工程。因王**提供的购电票据没有经办单位的签字或者盖章，缺乏客观真实性，出具书面证明的证人也未到庭接受当事人的质询，而且刘**与裕**司对证据也均不认可，故本院不予认定。对于证人李*的证人证言，因其在一审时旁听了法庭审理，违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条有关证人不得旁听法庭审理的规定，故对该证人证言本院不予采纳。

根据上述事实，刘**在王**施工进度缓慢，不能按期完成涉案工程的情况下，通过进守工地、重新组建并安排土建施工、订购建筑材料、支付劳务费、材料费等，实际参与施工管理，其与王**已经形成了共同施工关系。

2、王**的诉讼请求能否成立。

根据四十二团与裕**司的结算情况，涉案工程实际造价为10841690.44元，四十二团已全额支付了工程款。刘**也在庭审中自认收到裕**司支付的除保修款以外的工程款。既然涉案工程由王**与刘**共同施工完成，裕**司在扣除保修款外已将工程款全部支付给刘**，二人与裕**司之间的建设工程施工合同已经履行完毕。王**在本案一、二审中均主张涉案工程系其独立施工完成，依据其与刘**签订的《建筑工程承包合同》，请求支付全部工程款（扣除已支付部分及约定扣减部分），该请求显然与本案所查明的事实相悖。在王**既未与刘**进行最终结算，也不能举证证明其实际完成的涉案工程量的情况下，对其要求支付剩余工程款的请求，本院不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29128元（王**已预交），由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日