新疆雁南**责任公司与敬**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆雁南飞国际**责任公司（以下简称雁南飞旅行社）因与被上诉人敬**劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人雁南飞旅行社委托代理人朱**、被上诉人敬**委托代理人师玉闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，敬**原在雁南飞旅行社从事导游工作。2014年3月1日敬**与雁南飞旅行社签订了一份固定期限劳动合同（该合同中甲方为雁南飞旅行社，乙方为敬**），双方在合同中约定：期限自2014年3月1日至2015年3月1日止；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资以甲方2014年工资计划为准，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。上述劳动合同书所附2014年工资计划中载明：平季1、2、3、4、10、11、12月工资为1350元；旺季5、6、7、8、9月工资为2100元。2014年7月29日，敬**向雁南飞旅行社提交离职报告，该离职报告载明：“因个人原因需离职自愿与新疆雁南**责任公司与中经**有限公司终止合同”。当日，雁南飞旅行社向敬**出具解除或终止劳动合同（关系）证明书。

另查明，2013年11月～2014年1月期间雁南飞旅行社以其单位名义为敬**缴纳了企业基本养老保险；2014年2月敬**的企业基本养老保险费由新市**道办事处代办；2014年3月～2014年7月期间敬**的企业基本养老保险费经雁南飞旅行社安排由乌鲁木齐中经培会议**公司缴纳。2014年4月起，敬**的工资等报酬均通过雁南飞旅行社监事陈**个人账号或乌鲁木齐中经培会议**公司账号转账存入。

因对支付二倍工资、经济补偿金等产生争议，2014年9月23日敬**作为申请人，以雁南飞旅行社为被申请人，向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年10月31日该仲裁委员会作出（2014）乌劳人仲裁字第1176号仲裁裁决书，裁决：一、雁南飞旅行社支付敬**2013年12月至2014年1月未签订书面劳动合同的二倍工资2700元（1350元／月×2个月）；二、驳回敬**的其它申请请求。雁南飞旅行社、敬**均不服该裁决，先后诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案争议焦点是敬**、雁南飞旅行社在2013年11月至2014年3月1日期间是否存在劳动关系，对于雁南飞旅行社诉称上述期间与敬**不存在劳动关系及2013年11月至2014年1月期间仅是为敬**挂缴社保的意见，敬**并不认可，雁南飞旅行社已为敬**缴纳了2013年11月至2014年1月期间的企业基本养老保险，且雁南飞旅行社未提供相应的挂缴社保证据证明双方是挂缴关系，加之本案证据反映雁南飞旅行社在2014年3月1日双方签订劳动合同后未以其公司名义为敬**缴纳社会保险费，也未通过雁南飞旅行社的公司账号给敬**发放工资报酬，雁南飞旅行社存在用工不规范的事实，而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，故原审法院对雁南飞旅行社上述意见不予采信，原审法院采信敬**所称双方于2013年11月1日建立劳动关系及2014年2月敬**的企业基本养老保险费由新市**道办事处代办系雁南飞旅行社要求的意见。对于敬**要求雁南飞旅行社支付2013年11月1日至2014年3月1日未签订劳动合同的双倍工资26016元（6504元×4个月），雁南飞旅行社与敬**于2013年11月1日建立劳动关系，雁南飞旅行社在2014年3月1日前未与敬**签订书面劳动合同，故雁南飞旅行社应当支付敬**2013年12月1日至2014年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资。敬**所举交易明细等证据不足以证实其主张的相应期间工资数额，原审法院参照双方2014年3月1日所签订的劳动合同书所附的2014年工资计划确定敬**2013年12月1日至2014年2月28日期间工资均为1350元，故支持二倍工资4050元（1350元×3个月）。对于敬**要求雁南飞旅行社支付2013年11月1日至2014年3月1日解除劳动合同的经济补偿金3252元（6504元×0.5个月），因敬**2014年7月29日主动向雁南飞旅行社单位提出解除劳动合同，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故原审法院不予支持。对于雁南飞旅行社的诉讼请求，因与事实不符，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第二条之规定，原审判决：一、雁南飞旅行社支付敬**未签订劳动合同的二倍工资4050元（1350元×3个月）；二、驳回雁南飞旅行社的诉讼请求；三、驳回敬**的其余诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人雁南飞旅行社不服原审判决，向本院提起上诉称，2013年11月至2014年2月我公司与敬**之间不存在劳动关系，我公司已提交上述期间的考勤表、工资表，均无敬**，一审法院仅凭社保缴费记录即认定敬**与我公司上述期间存在劳动关系错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人敬**答辩称，2013年11月至2014年2月我与雁南飞旅行社之间存在劳动关系。雁南飞旅行社在2013年11月开始为我缴纳社保，其公司财务总监陈**一直以个人账户为我支付工资，请求二审法院驳回雁南飞旅行社的上诉请求，维持原审判决。

本院查明

本院经审理确认原审法院查明的事实。

以上事实有劳动合同书（含所附2014年工资计划）、离职报告、解除或终止劳动合同（关系）证明书、公司基本情况（在册）、（敬**社保）个人缴费明细单、工作证、（敬**工商银行卡）交易明细、仲裁庭审笔录、庭审笔录等证据存卷为证。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为敬**与雁南飞旅行社在2013年11月至2014年2月期间是否存在劳动关系。雁南飞旅行社提交其考勤表、工资表，用以否认上述期间双方存在劳动关系，但其2013年11月至2014年1月为敬**缴纳养老保险费，对此雁南飞旅行社虽称其系为敬**挂缴，因未提供证据证实，据此可以认定敬**与雁南飞旅行社在2013年11月至2014年1月期间存在劳动关系，雁南飞旅行社的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。2014年2月敬**的养老保险费由新市**道办事处代办，与雁南飞旅行社无关，故敬**主张其与雁南飞旅行社在2014年2月存在劳动关系的证据不足，雁南飞旅行社的该项上诉理由成立，本院予以采信，原审判决对此处理错误，本院予以纠正。雁南飞旅行社应支付敬**未签订劳动合同二倍工资2700元（1350元×2个月）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第3351号民事判决第二项即：“驳回新疆雁南飞国际**责任公司的诉讼请求”；第三项即：“驳回敬燕华的其余诉讼请求”；

二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第3351号民事判决第一项即“新疆雁南**责任公司支付敬燕华未签订劳动合同的二倍工资4050元（1350元×3个月）”为：“新疆雁南**责任公司支付敬燕华未签订劳动合同的二倍工资2700元（1350元×2个月）”。

本案一审案件受理费10元，由新疆雁南**责任公司负担（已付）。

本案二审案件受理费10元，由新疆雁南**责任公司负担（已付）。

以上新疆雁南飞国际**责任公司应支付敬燕华的款项，自本判决生效后十日内立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日