卜*有与新疆天**责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人卜永有与上诉人新疆天**责任公司（下称天**公司）因劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐县人民法院（2014）乌*一初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人卜永有委托代理人师玉闽、上诉人天**公司委托代理人李**、许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，卜*有于2012年6月18日到天**公司从事翻车工作，执行计件工资制。双方签订了劳动合同，期限自2012年6月18日至2015年6月17日止。2014年3月25日，新疆维吾尔自治区煤炭工业管理局、新疆煤矿安全监察局东疆监察分局对天**公司的煤矿进行突击检查，要求天**公司停产整顿。2014年4月23日，天**公司煤矿井下瓦斯爆炸，新疆煤矿安全监察局东疆监察分局对天**公司作出封闭矿井的处理决定。之后，由天**公司安排卜*有从事安全生产学习和地面工作。2014年6月9日，卜*有不再向天**公司提供劳动。2014年6月9日，卜*有向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、天**公司支付拖欠2014年4月至5月工资10800元；2、与天**公司解除劳动关系；3、天**公司支付2012年6月至2014年6月解除劳动合同经济补偿金10800元；4、天**公司支付2012年6月20日至2013年6月未签订劳动合同二倍工资59400元；5、天**公司支付2012年6月至2014年3月期间双休日加班工资45683.52元；6、天**公司支付2012年6月至2014年3月法定节假日加班工资4468.8元；7、天**公司支付2012年6月至2014年5月带薪年休假工资4965.4元；8、天**公司支付拖欠工资经济补偿金2700元；9、天**公司履行法定义务给卜*有体检。2014年8月28日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会出具（2014）乌劳人仲裁字第773号裁决书，内容为：一、2014年6月9日天**公司与卜*有解除劳动合同；二、天**公司支付卜*有2014年4月、5月待岗生活费1679元；三、天**公司支付卜*有2012年6月18日至2014年6月9日解除劳动合同经济补偿8317.44元；四、天**公司给卜*有进行职业病检查；五、驳回卜*有的其他请求。

另查明，天**公司每年安排职工冬休。2014年6月18日，天**公司给付卜*有4月工资1860元，2014年5月的工资未发放。天**公司已经缴纳卜*有2014年5月的社会保险费。卜*有与天**公司解除劳动合同前十二个月的平均工资为4849.6元。2011年、2012年、2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资分别为3283元、3643元、3962元。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点为：一、卜永有、天**公司之间劳动关系是否解除。由于卜永有、天**公司对仲裁裁决2014年6月9日双方解除劳动关系无异议，故对此予以确认。对卜永有、天**公司要求解除双方劳动关系的诉讼请求，均予以支持；

二、天**公司应否支付卜*有2014年1月10日至2014年2月20日的工资以及2014年6月1日至6月9日的工资，原审法院认为，该期间的工资，因未经过仲裁前置程序，故不予审理，对天**公司认为该部分请求应经过仲裁前置程序的辩解意见，予以采纳。对卜*有主张2014年4月、5月工资的诉讼请求，由于在此期间，卜*有、天**公司均无充分的理由和证据证明卜*有从事地面工作的工种，双方当事人对卜*有的劳动时间亦存在争议，卜*有认可4月出勤3天，5月出勤16天，每天按照150元／天计算，未高于2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资3962元的日工资标准即182.16元／天（3962元÷21.75天），故应按照卜*有主张的150元／天计算4月、5月的工资，4月份的工资为450元（150元×3天），天**公司已发的1860元，故卜*有要求天**公司支付4月份工资的诉讼请求，原审法院不予支持，天**公司称其无需支付卜*有4月份工资的诉讼请求，予以支持。卜*有5月份的工资为2400元（150元×16天），超出其请求部分，原审法院不予支持。对天**公司称其无需支付卜*有2014年5月的工资的诉讼请，不予支持；

三、天**公司应否支付卜*有拖欠工资的经济补偿金。原审法院认为，卜*有主张的拖欠工资的经济补偿金系2014年1月10日至2月20日、2014年4月、5月，6月1日至9日的工资的经济补偿金。卜*有在仲裁时未提出2014年1月20日至2月20日、2014年6月1日至9日工资的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，故不予审理，对卜*有主张的拖欠此时间段工资经济补偿金的诉讼请求，原审法院亦不予受理。卜*有主张拖欠的2014年4月至5月工资的经济补偿金的依据是《违反和解除劳动关系的经济补偿办法》第三条的规定，即用人单位无故拖欠劳动者工资的，需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行后，该法第八十五条规定：未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故卜*有主张拖欠工资的经济补偿金缺乏法律依据，对其该项请求不予支持。对天**公司要求无需向卜*有支付拖欠工资的违约金2700元的诉讼请求，因仲裁并未裁决天**公司支付此款项，故对天**公司的此诉讼请求，不予审理；

四、天**公司应否支付卜*有解除劳动关系的经济补偿金。原审法院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，给劳动者支付半个月工资的经济补偿。对卜*有要求天**公司支付解除劳动关系补偿金9876.44元的诉讼请求，原审法院按其提供劳动关系的时间即2012年6月18日至2014年6月9日和解除劳动合同前十二个月卜*有的平均工资即4849.6元计算，天**公司应向卜*有支付经济补偿金9699.2元（4849.6元×2个月），卜*有主张天**公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金的请求成立，但超出卜*有请求部分，不应予以支持。对天**公司称其无需向卜*有支付解除劳动合同经济补偿金9876.44元的诉讼请求，不予支持；

五、天**公司应否支付卜*有双休日、法定节假日加班工资。原审院认为，《最**法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法*（2009）41号）规定：“在审理涉及加班费的案件中，就加班事实要合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。”合同约定卜*有执行岗效工资制，卜*有无证据证实其超出法定计薪天数的休息日及法定节假日工作系天**公司安排，故对卜*有主张天**公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。对天**公司称其无需向卜*有支付双休日、法定节假日加班费的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天**公司支付此款项，故不予审理；

六、天**公司应否支付卜*有2012年6月至2014年6月带薪年休假工资。原审法院认为，双方建立劳动关系的时间系2012年6月18日至2014年6月9日，卜*有认可冬休放假，卜*有主张按照300%计算工资不符合法律规定，原审法院对此予以调整，依据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已年满1不满10年的，年休假5天”的规定和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。卜*有在2012年6月18日至2013年6月17日期间不享受年休假，2013年6月18日至2013年12月30日享受年休假2天。2014年1月1日至2014年6月9日享受年休假2天，共计4天，年休假工资为891.85元（4849.6／月÷21.75天×4天）。超出其请求部分，原审法院不予支持。对天**公司称其无需向卜*有支付带薪年休假工资的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天**公司支付此款项，故不予审理；

七、天**公司应否补缴卜*有2014年4月的社会保险费。因未经过仲裁前置程序，故原审法院不予审理。对天**公司认为仲裁前置的辩解意见，原审法院予以采纳。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、2014年6月9日，卜*有与新疆天**责任公司签订的劳动合同互相解除；二、新疆天**责任公司支付卜*有2014年5月的工资2400元（150元×16天）；三、新疆天**责任公司支付卜*有解除劳动合同经济补偿金9699.2元（2012年6月18日至2014年6月9日，4849.6元×2个月）；四、新疆天**责任公司支付卜*有带薪年休假工资891.85元（4849.6／月÷21.75天×4天）；五、驳回卜*有要求新疆天**责任公司支付2014年4月工资的诉讼请求；六、驳回卜*有要求新疆天**责任公司支付拖欠工资经济补偿金3203.3元的诉讼请求；七、驳回卜*有要求新疆天**责任公司支付双休日加班工资27825.66元的诉讼请求；八、驳回卜*有要求新疆天**责任公司支付未休节假日加班工资7264元的诉讼请求；九、新疆天**责任公司无需向卜*有支付2014年4月工资（实际已支付）；十、驳回新疆天**责任公司无需向卜*有支付2014年5月工资10800元的诉讼请求；十一、驳回新疆天**责任公司无需向卜*有支付解除劳动合同经济补偿金9876.44元的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人卜*有不服一审判决向本院提起上诉称，原审法院认为我没有证据证实我在超出法定计薪天数的休息日及法定节假日工作是天**公司的安排，所以不支持我要求天**公司支付双休日加班工资和节假日加班工资，是不正确的，采煤行业是集体作业，劳动者只有在经过批准的情况下才下井作业，不存在单位没有安排劳动者任意加班的情形；关于带薪年休假工资，原审法院只支持由天**公司支付一倍的工资是错误的，应当按照300%计算带薪年休假工资；原审法院认定我于2014年6月9日离开天**公司，但是没有判令天**公司向我支付2014年6月1日至9日期间的工资，是不正确的。请求二审法院依法判令：1、天**公司向我支付2013年7月至2014年3月的双休日加班工资11092.76元；2、支付法定节假日加班工资3567.52元；3、支付带薪年休假工资2675.55元；4、支付2014年6月1日至6月9日的工资1350元及2014年4月工资3262.5元。

上诉**业公司针对卜*有的上诉答辩并针对一审判决上诉称，2012年6月18日，我公司与卜*有签订劳动合同，双方建立劳动关系，卜*有在我公司从事翻车工作执行计件工资。2014年6月9日，卜*有主动离职与我公司解除劳动关系，我公司无需向卜*有支付经济补偿金。2014年5月，我公司组织全体职工在地面学习，因此2014年5月应当按照学习工每天60元计算工资。卜*有属于计件工资制，工作时间均是自行安排，且我公司有冬休制度，卜*有已经享受了冬休且卜*有均已补休。卜*有的每月工资均已发放不应重复支付。因此，请求二审法院依法改判：1、我公司无需向卜*有支付2014年5月份工资2400元；2、我公司无需向卜*有支付解除劳动合同经济补偿金9699.20元；3、我公司无需向卜*有支付带薪年休假工资891.85元；4、由卜*有承担本案全部诉讼费用。

上诉人卜永有答辩称，2014年3月23日，由于天**公司停产整改，2014年4月至5月，天**公司安排我从事地面勤杂工作或安全学习，期间天**公司未发工资和基本生活费，5月停缴社保费，我于2014年6月9日申请仲裁，并非我主动离职。2014年6月18日，在仲裁委调解下，天**公司向我支付了4月份的工资，按照4月发放工资的请示表，地面勤杂工的工资标准是每天150元。在天**公司工作期间，我双休日及节假日未休息过，天**公司也没有安排我带薪年休假，天**公司应当向我支付2014年5月份工资、解除劳动合同经济补偿金及带薪年休假工资。请求二审法院驳回天**公司的上诉请求。

本院查明

本院经审理确认原审法院查明的事实属实。

本案案件事实，有劳动合同书、养老保险缴费账单、工资表、现场处理决定书、当事人陈述及庭审笔录等证据材料存卷为证。

本院认为

本院认为，一、对天**公司是否应当向卜*有支付双休日及法定节假日加班工资问题。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，天**公司与卜*有签订劳动合同明确约定卜*有实行计件工资制，双方当事人亦认可卜*有领取计件工资，在实行计件工资制的情况下，劳动者主张加班费的，应符合劳动者“完成计件定额任务”后又加班的条件，本案卜*有以天**公司提交的工资表中所载明的其出勤天数来证明其存在加班事实，由于该工资表中的出勤天数并不是实际工作天数的记载，仅为计算应发工资的工作量的依据，从工资表中无法得出卜*有在超出法定计薪天数的休息日及法定节假日加班的结论，天**公司已按约定的计件单价标准向卜*有计发了工资，同时，卜*有在本案审理过程中未能提供其他证据证实其在完成计件定额任务后存在休息日及法定节假日加班的事实，故对卜*有主张天**公司应当支付其双休日及法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持；

二、对天**公司是否应当向卜*有支付未休年休假工资及其金额如何确定的问题。根据已查明事实，卜*有于2012年6月18日至2014年6月9日在天**公司工作。2014年1月20日至2月20日，天**公司安排卜*有休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假五天”，按照卜*有的工作年限可享受4天的年休假。因卜*有已休年休假，但未领取休假工资，依据法律规定，天**公司应当按照卜*有日工资收入支付年休假报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。原审法院依据卜*有劳动合同解除前12个月的平均工资标准，核算天**公司向卜*有支付2013年6月18日至2014年6月9日期间带薪年休假工资891.85元（4849.6元／月÷21.75天×4天）。并无不妥。原审法院判决天**公司向卜*有支付带薪年休假工资的方法及金额，均符合法律规定，本院对此予以确认。天**公司称其不应向卜*有支付带薪年休假工资以及卜*有主张原审法院判决核算其带薪年休假工资数额有误的上诉理由均不能成立，本院不予支持；

三、天**公司是否应当向卜*有支付2014年6月1日至6月9日工资及2014年4月、5月工资。根据已查明事实，卜*有2014年6月1日至6月9日期间的工资请求，未经过仲裁前置程序，原审法院不予审理并无不当。对卜*有主张2014年4月工资的上诉请求以及天**公司称其不应向卜*有支付2014年5月工资的上诉请求，由于在此期间，卜*有、天**公司均无充分的理由和证据证明卜*有从事地面工作的工种，双方当事人对卜*有的劳动时间亦存在争议，天**公司未提交考勤表对其主张予以证明，卜*有在本案诉讼中认可4月其出勤3天，5月出勤16天，原审法院判决按天**公司工资请示表所载地面工每天工资150元／天计算卜*有的工资，并未高于2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资3962元的日工资标准即182.16元／天（3962元÷21.75天），卜*有4月份的工资应为450元（150元×3天），5月工资为2400元（150元×16天），但天**公司已向其支付了2014年4月工资1860元，故卜*有要求天**公司再行向其支付4月份工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。天**公司未向卜*有支付2014年5月工资的事实存在，原审法院判决驳回卜*有要求天**公司支付4月份工资的诉讼请求以及判决天**公司向卜*有支付2014年5月工资2400元并无不当，天**公司称其不应向卜*有支付2014年5月工资2400元的上诉请求不能成立，本院不予支持；

四、天**公司是否应当向卜*有支付解除劳动合同经济补偿金9699.2元。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，给劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案天**公司欠付卜*有2014年5月工资的事实存在，按照卜**天发矿提供劳动的时间即2012年6月至2014年6月和解除劳动合同前十二个月卜*有的平均工资计算，原审法院判决天**公司向卜*有支付解除劳动关系补偿金为9699.2元（4849.6元×2个月），符合法律规定，天**公司称其不应向卜*有支付解除劳动合同经济补偿金9699.2元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元（卜*有与新疆天**责任公司已各预交10元），由新疆天**责任公司负担。卜*有预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日