徐**与新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦劳动争议一审民事判决书

审理经过

原告徐**与被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦（以下简称新闻大厦）劳动争议一案，本院于2016年1月27日受理后，依法由审判员盖**独任审判，公开开庭进行了审理。原告徐**的委托代理人任*、高*、被告新闻大厦的委托代理人王*、傅**鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐**诉称，2014年9月15日，我在被告的餐厅任厨师，双方约定我每月工资为5500元。我上岗后，被告不与我签订书面劳动合同，也不给我缴纳社会保险费，并拒绝支付加班工资，严重侵犯了我的权利，故诉至法院，请求法院依法判令原告与被告解除劳动关系、被告向原告出具解除劳动关系证明书；判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资49500元（5500元×9个月）、支付解除劳动合同经济补偿金5500元（5500元×1个月）、支付休息日加班工资20229元（5500元÷21.75天×200%×40天）、支付法定节假日加班工资9862元（5500元÷21.75天×300%×13天）、为原告补缴自2014年9月至2015年7月的社会保险费，判令原告不向被告赔偿经济损失55672.05元。

被告辩称

被告新闻大厦辩称，同意出具解除劳动关系证明书，双方解除劳动合同的时间是2015年7月21日。我单位确实没有与原告签订书面劳动合同，同意支付未签订书面劳动合同二倍工资49500元，原告起诉的数额正确。因为是原告自行解除劳动关系，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故我方不应支付经济补偿金。2004年4月8日，我单位经新疆维吾尔自治区劳动和社会保障厅批准采取综合工时制，批准文件名称是《关于新疆新闻中心部分工作岗位施行综合计算工时工作制的批复》（新劳社函字（2004）91号），故我单位不应支付加班工资。我单位同意补缴原告2014年9月至2015年7月的社会保险费。劳动者应当在解除劳动合同之前及时通知用人单位，原告违反该义务，属于违反法定义务，理应对其造成的损失进行赔偿，故原告应向我单位赔偿经济损失55672.05元。

本院查明

经审理查明，2014年9月15日，徐**入职新闻大厦从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同，新闻大厦按照每月5500元的标准给徐**发放工资，但未给徐**缴纳社会保险费。因新闻大厦未给徐**缴纳社会保险费、未签订书面劳动合同，2015年7月21日，徐**同其余12名员工离职。离职后，徐**等13名员工中的七名员工向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，其中，徐**要求新闻大厦向其支付未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金、支付休息日加班工资及法定节假日加班工资，并补缴社会保险费。新闻大厦以徐**等员工离职造成其承担违约损失530210元由，提出仲裁请求，要求徐**返回单位上班，赔偿经济损失106042元。

仲裁委于2016年1月12日作出新劳人仲字（2015）441号仲裁裁决书，裁决“一、解除申请人（徐*成）与被申请人（新闻大厦）劳动关系，解除时间为2015年7月21日，被申请人为申请人出具解除劳动关系证明；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资49500元；三、被申请人为申请人补缴2014年9月至2015年7月期间的社会保险费并承担利息；四、申请人赔偿被申请人经济损失55672.05元；五、驳回申请人、被申请人其他仲裁请求”。徐*成不服此裁决，诉至本院，并提出上述诉讼请求。

庭审中，徐**向本院提交的新闻大厦后厨2014年10月15日至2015年7月13日期间的值班本显示，2014年10月期间，徐**未值班；2014年11月期间，徐**分别在11月10日、11月13日、11月24日、11月27日、11月30日值班，其余日期未值班；2014年12月期间，徐**分别在12月4日、12月8日、12月13日、12月15日、12月18日、12月22日、12月25日、12月29日值班，其余日期未值班；2015年1月期间，徐**在法定节假日1月1日值班，又分别在1月5日、1月7日、1月8日、1月9日、1月12日、1月15日、1月19日、1月22日、1月25日、1月28日值班，其余日期未值班；2015年2月期间，徐**分别在2月3日、2月6日、2月9日、2月12日、2月12日、2月15日、2月27日值班，其余日期未值班；2015年3月期间，徐**分别在3月4日、3月9日、3月13日、3月16日、3月19日、3月22日、3月26日、3月31日值班，其余日期未值班；2015年4月期间，徐**分别在4月1日、4月13日、4月14日、4月17日、4月20日、4月21日、4月26日、4月29日值班，其余日期未值班；2015年5月期间，徐**在5月2日、5月5日、5月10日、5月11日、5月12日、5月14日、5月18日、5月21日、5月24日、5月27日、5月30日未值班，其余日期未值班；2015年6月期间，徐**在6月1日、6月2日、6月3日、6月4日、6月8日、6月10日、6月11日、6月14日、6月17日、6月29日值班，其余日期未值班；2015年7月1日至7月13日期间，徐**分别在7月2日、7月6日、7月9日值班，其余日期未值班。

上述事实，有徐**银行账户明细对账单、工资条、值班本及当事人陈述在卷为证。

本院认为

本院认为，一、《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款规定，“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”。第四十四条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第五十条第一款规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”

本案中，新闻大厦与徐**对双方在2014年9月至2015年7月21日期间存在劳动关系的事实均无异议，新闻大厦对其未给徐**缴纳社会保险费的事实予以认可，徐**依法享有解除劳动合同的权利，解除劳动合同后，新闻大厦依法负有出具解除劳动合同证明书的义务。新闻大厦表示同意解除劳动合同、并出具解除劳动合同证明书、同意为徐**补缴劳动关系存续期间即2014年9月至2015年7月期间的养老和失业保险费，是主动履行法定义务的意思表示，本院予以确认。

二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，新闻大厦未与徐**签订书面劳动合同的事实客观存在，其依法应向徐**支付未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分，新闻大厦表示同意向徐**支付未签订劳动二倍工资未支付部分49500元（5500元／月×9个月），是主动履行法定义务的行为，本院予以确认。

三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”?第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。

本案中，徐**是基于新闻大厦未给其缴纳社会保险费的事实提出解除劳动合同，符合支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，新闻大厦要求不支付解除劳动合同经济补偿金的抗辩理由无法律依据，本院不予采信，其应向徐**支付解除劳动合同经济补偿金5500元（5500元／月×1个月）。

四、关于新闻大厦是否应向徐**支付加班工资的争议，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，徐**负有举证责任证明其存在加班的事实，徐**提交的四份考勤表无相应证据予以印证其真实性，本院对其真实性不予确认；徐**提交的值班本显示其在部分法定节假日、休息日值班，但此值班本亦显示，其在正常工作日期间未值班的天数多于法定节假日、休息日值班的天数，故本院认定，徐**提交的值班本未能证明其在劳动关系存续期间存在法定节假日及休息日加班的事实，应承担举证不能的法律后果，其要求新闻大厦支付法定节假日加班工资9862元、休息日加班工资20229元的诉讼请求无事实依据，应不予支持。

五、关于徐**是否向应向新闻大厦赔偿经济损失55672.05元的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。本案中，徐**提出解除劳动合同是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的法定事由，即新闻大厦未给劳动者缴纳社会保险费的事由，徐**依法享有单方解除劳动合同的权利，其作出解除劳动合同的意思表示及行为并未违反法律规定，新闻大厦以徐**未履行解除劳动合同的预先通知义务为由，要求徐**赔偿其损失，与前述法律规定不符。新闻大厦提交的证据亦不能证明其主张的因徐**等员工的离职造成其直接经济损失和预期可得利益损失合计530210元的事实，故本院认定，新闻大厦要求徐**赔偿经济损失的主张无事实及法律依据，徐**不应向新闻大厦赔偿经济损失55672.05元。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条、?第四十七条、第八十二条、第九十条、《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法*（2010）12号）第九条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告徐**与被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦于2015年7月21日解除劳动合同，被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦于本判决生效后十五日内向原告徐**出具解除劳动关系证明书；

二、被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦于本判决生效后十五日内按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴原告徐**2014年9月至2015年7月期间的养老、失业保险费，期间利息由被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦承担；

三、被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦向原告徐**支付2014年9月至2015年7月期间的解除劳动合同经济补偿金5500元（5500元／月×1个月）；

四、被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦向原告徐**支付2014年10月至2015年7月期间未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分49500元（5500元／月×9个月）；

五、驳回原告徐**要求被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦支付休息日加班工资20229元的诉讼请求；

六、驳回原告徐**要求被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦支付法定节假日加班工资9862元的诉讼请求；

七、原告徐**不向被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦赔偿经济损失55672.05元。

案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦承担，剩余5元由本院退还给原告徐**。

上述款项合计55005元，被告新疆维吾尔自治区新闻中心新闻大厦应于本判决生效后十日内给付原告徐**。未在本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌鲁**人民法院。

裁判日期

二〇一六年四月二十二日