张**销售伪劣产品二审刑事判决书

审理经过

鄯善县人民法院审理鄯善县人民检察院指控被告人张**犯销售伪劣产品罪，于2015年3月2日作出（2015）鄯刑初字第32号刑事判决，上诉人张**不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。吐鲁番地区检察分院指派检察员马*出庭支持诉讼，上诉人张**及其委托代理人王*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，鄯善县民政局2013年的救灾口粮是由嘉*石城配甚中心独家供应的，经营者为张**。2013年12月l6，2013年12月30日鄯善县民政局（以下简称：民政局）与鄯善县嘉*石城粮油物流配送中心（以下简称：嘉*石城配送中心）签订了两份采购救灾。粮合同约定民政局从嘉*石城配送中心采购4940袋面粉，每袋单价97元，两份采购合同的价款共计479180元。

被告人张**于2013年12月15日、2014年1月3日分两次从不明渠道，购进4940袋无产品“三证”的，包装为新疆天山**有限公司的25公斤装特制一等小麦粉销售给了民政局，并按民政局提供的配送数量清单送到了鄯善县各乡镇。2013年12月中旬，民政局给被告人张**结算了2940袋面粉的面粉款285245元。面粉发放给农民后，农民发现这批面粉缺斤短两现象严重，遂反映到政府。造成了恶劣的社会影响。

2014年1月5日，鄯善**监督局根据举报对被告人张**销售到鄯善县11个乡镇尚未发放给农民的面粉进行净含量计量检验，结果为净合量不合格，平均实际含量为：22．86公斤／袋，修正后的平均实际含量为：22．92公斤／袋，属不合格产品。

民政局要求嘉伟**中心将问题面粉收回，梁某某（被告人张**的前夫）遂派人协助民政局工作人员将配送到鄯善县各乡镇尚未发给农民的2089袋问题面粉收回，价值202633元。

2014年1月5日17时，县质监局在嘉伟**中心仓库对现场堆放的200袋新疆天山**有限公司25公斤装特一粉进行抽检，结果为这200袋面粉为合格，据张**说这200袋与送到乡下的4940袋面粉进货渠道相同。

2014年1月6日，县质监局对发放到连木沁镇政府的面粉抽样检测，净含量合格。但2014年1月11日的案件调查终结报告中称：“在去连木沁镇政府抽样检测前，相对人已将面粉进行了调换，实际称量合格”

2014年1月14日，县质监局以嘉伟**中心销售假冒面粉且净含量不合格为由，向粱北京送达了行政处罚告知书。张**于2014年1月15日向质监局提交减免申请书，其对质监局的处罚结果无异议，不要求举行听证会。2014年1月28日，县质监局向嘉伟**中心送达鄯质技监罚字（2014）第1号、第2号行政处罚决定书，罚发款共计489340元。

原审认定上述事实的证据如下：1、受案登记表，证明该案诉讼程序合法：2、定量包装商品净含量计量检验报告，证明鄯善县质量与计量检测所分别对鄯善县鲁克沁镇政府、鄯善县迪坎乡政府、鄯善县达浪坎乡政府、鄯善县东巴扎乡政府、鄯善县辟展乡政府、鄯善县城镇政府、鄯善县七克台镇人民政府、鄯善县火车站镇金桥社区、鄯善县火车站镇兴业社区、鄯善县吐峪沟乡政府、鄯善县连木沁胡*阿里迪村、鄯善县连木沁镇巴扎村的面粉抽样检测，经检均为检验批的净含量标注合格，净含量不合格，日期均为2014年1月7日；3、质**监督局送达查封决定书的送达回证，证明查封决定书已于2014年1月6日送达给鄯善县**流配送中心，梁北京签收；4、定量包装商品净含量计量检验报告，证明鄯善县公安局将鄯善县鲁克沁政府、鄯善县迪坎乡政府、鄯善县达浪坎乡政府、鄯善县吐峪沟乡政府、鄯善县连木沁政府、鄯善县火车站镇政府、鄯善县七克台镇政府、鄯善县东巴扎乡政府、鄯善县辟展乡政府、鄯善县城镇政府、鄯善县园艺场的面粉送至鄯善县质量与计量检测所抽样检测，经检均为检验批的净含量标注合格，净含量不合格，日期均为2014年2月4日；5、计量授权证书，证明鄯善县质量与计量检测所为法定计量检定机构，有权进行计量检定、校准和检测工作；6、被告人户籍证明，证明被告人达到刑事责任年龄；7、被告人供述及辩解，证明被告人没有如实供述；8、天山面粉厂出具的情况说明，证明该批面粉不是天山面粉厂生产的面粉；9、吐鲁番地区质量与计量检测所检验报告，证明该批面粉不合格。

一审法院认为

原审认为，《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定：“销售以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。《最**法院﹤关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定：“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合﹤﹤中华人民共和国产品质量法﹥，第二十六条第二款规定的质量要求的产品”。《产品质量法﹥﹥第二十六条第二款第（三）项规定：“产品质量应当符合在其包装上注明采用的产品标准”。2013年度鄯善县民政局的救灾粮是由张**独家送货亡门到各乡镇，因此，质检局根据举报在各乡镇检测的面粉就是张**销售的面粉。经鄯**检所及吐鲁**检所检测，销售到各乡镇的面粉水分及净含量不合格，不符合特一粉产品标准GBl355-1986、GB27152005的要求，判定为不合格。同时，新疆天山**有限公司及额*县质监局也证明这些面粉是假冒产品，并不是该厂家所生产。虽然鄯**监局于2014年1月5日17时在嘉伟**送中心在县城的仓库中，对观场存放的200袋额*公司生产的特一粉进行检测，结果为合格。但这次检测是在政府发放不合格救灾粮，已在社会造成恶劣影响，被公众广泛知晓的情况下进行的，不能礁定这200袋特一粉与发放到乡镇的4940袋面粉进货渠道相同，这200袋特一粉质量合格不代表配送到各乡镇的4940袋面粉质量合格。鄯善县质瘴局根据举报，与民政局的干部及各乡镇干部一起，在各乡镇的救灾粮存放地，对张**配送的救灾粮现场抽样检测，符合办案程序，被告认为县质监局的检测，抽样程序违法，但并不能说明质监局的办案程序违反了哪一个程序规定。对于县质监局查明的销售假冒天山面粉及面粉净含量不合格的事实，张**认可并且不要求行政处罚前的听证，县质监局作出罚没款489340元的行政处罚决定已生效。﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”因此，质监局的检验报告及行政处罚决定书可以乍为本案定案的依据。且张**对面粉质量不合格这一事实是认可的。虽然张**在此前上诉中院时，向中院提交了天**（集团）额*有十艮公司于2013年9月30日的特一粉质量检验报告，但其销售的救灾粮是2013年12月以后生产的，与这个9月30日的质检报告无关，且额*面粉公司及额*县质监局均证明该救灾粮是假冒产品，张**在2014年的侦查、起诉及法院一审阶段均认可该救灾粮无任何证件，因此，被告人在此前二审上诉时提交的天**（集团）额*有限公司的产品检验报告、食品流通许可证、营业执照、食品生产许可证、组织机构代码证、税务登记证与本案中的救灾粮无关。张**作为多年从事粮油销售的经营者，分两批销售4940袋无任何证件，至今来历不明的质量不合格面粉，应当认定其主观方面是明知的。其以不合格面粉冒充合格面粉销售给民政局作为救灾粮使用：销售金额达479180元，事实清楚，证据确实充分，已构成销售伪劣产品罪，且性质恶劣，情节严重。公诉机关指控的罪名成立，辩护人辩称被告人无罪的理由不能成立。鉴于案发后，被告人张**将销售到各乡镇的2089袋问题面粉收回（价值202633元），有效减少了危害后果，可酌情对被告人张**从轻处罚。由于鄯**监局已对被告人作出罚没款489340元的行政处罚，故本院不再对张**并处罚金。经本院2015年第3次审判委员会讨论决定，依据﹤﹤中华人民共和国刑法﹥﹥第一百四十条、《最**法院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第四款、《中华人民共初国刑事诉讼法》第五十二条第二款，第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人张**犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑四年。

宣判后，原审被告人张**不服，上诉称：一、原审判决认定上诉人销售的面粉为不合格产品的证据不充分。1、鄯**检所及吐鲁**检所出具的检验报告是没有上诉人或其亲属不在场的情况下，根据所谓的举报在各乡镇进行抽样的情况下得出的。原判决书认为2013年度鄯善县民政局的救灾粮是由上诉人张**销售的面粉。这样的理由无法让人信服，也没有证据确实充分证明样品是否是从上诉人销售的面粉中提取，来源是否合法，这明显违反了抽样样品的法定程序，也侵犯了上诉人的知情权，检验报告存在重大瑕疵，不能作为定案依据使用；2、鄯**检所在对上诉人同一批购进但没有销售出去而库存的200袋面粉进行检测时（上诉人在现场且同时有第三方参与），检验的结果显示合格。检测部门对上诉人购进的同一生产厂家的同一批面粉的检测，在不同的地点，上诉人在检验现场和不在检验现场的情况下，出现了两种截然不同的检验结果，这不得不让人产生很多疑问：上诉人购进的天山面粉是位于北疆的额敏分公司生产的，经过长途运输和数次装卸，加之冬季南北疆温度、湿度相差很大，面粉产生适当的损耗是符合常理的，也是正常的自然损耗。质量监督部门在对面粉进行质量检测时是否充分考虑到这一点销售到各乡镇的面粉是否在中间的流通环节出了问题是否受到了污染检测部门在上诉人、见证人不在现场时检验抽取的样品是否属于上诉人销售出去的面粉正因为这些问题的存在，证明原审判决认定案件事实不清，证据不够充分，存在部分疑问，不能够排除合理怀疑；3、2014年1月6日，鄯**监局对发放到连木沁镇政府的面粉进行抽检，净含量合格，但却在1月11日的案件调查终结报告中称：“在去连木沁镇政府抽样检测前，相对人已将面粉进行了调换，实际称量合格。”1月6日上诉人的库房就被查封了，试问一下，是谁进行了调换这样的调查结论难以让人信服。4、新**面粉厂出具的涉案面粉非其本厂生产的证明不能作为有效证据使用，天山面粉厂作为生产企业本身即是本案的利害关系人，它不可能自认质量有问题的面粉就是自己生产的，况且卷宗中证人孙卫星明确证实日常生产过程中，天**团额敏分公司允许个人委托其他企业（如阜**公司）代加工过面粉。因此原判决书认定上诉人销售的面粉不是天**团生产的，缺乏充分的证据。二、原审判决认定上诉人主观上存在故意的事实理由不充分。根据我国《刑法》第140条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪的主观方面，行为人必须是故意的，即明知是伪劣产品而予以生产或销售。故意内容的认定，在处理销售伪劣产品罪中尤为重要，必须证明销售者明知其经销的产品是掺杂、掺假、以次充好、以假充真或者明知产品为不合格产品而出售，否则不构成本罪。具体到本案中，上诉人购进面粉时已向卖方索要过产品“三证”，在对方承诺下一次供货时一并提供“三证”的情况下轻信对方提供的面粉确属新疆天山**有限公司生产的合格产品，上诉人的行为完全符合现行面粉市场交易习惯和上诉人作为一个半文盲经营者的认知程度，其自始至终都不知道自己购进的面粉属于伪劣产品。因此，上诉人主观上根本不存在故意收购并销售伪劣产品的主观心态，其行为不论是否实际销售了伪劣产品，都不应以犯罪论处。原判决书推定上诉人明知，与刑诉法中确定的疑罪从无的基本原则是相悖的。*、原审判决认定上诉人销售面粉的行为性质恶劣、情节严重的事实依据不足。纵观全案，根本找不出任何一件证据能够证明原判决书上所说的“性质恶劣，情节严重”。事实上，就原判决书依据的检验报告显示，涉案面粉仅是重量不足和水分略有超标，其他关键品质参数均为合格，用户食用后，不会引起任何不良反应。且在案发后，上诉人及其家人积极配合相关政府部门的行动，将己销售各乡镇的面粉收回，有效减少了危害后果，将对社会造成的不良影响降至最低。因此在本案中，上诉人的销售行为并没有产生原判决书中所说的“性质恶劣，情节严重”的社会影响。

本院查明

综上所述，原判事实不清，证据不足，适用法律不当，且上诉人的行为不符合所判罪名的犯罪构成要件，请二审法院本着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则纠正原审法院的错误判决，依法撤销原判并做出宣告上诉人无罪的，公正判决!

经二审查明，2013年上诉人张**经营的鄯善县**流配送中心与鄯善县人民政府民政局签订了五份采购救灾口粮合同。2013年1月2日签订了金额为330115.5元的救灾口粮采购合同；2013年4月1日签订了金额为339076元的救灾口粮采购合同；2013年10月21日签订了金额为206480元的救灾口粮采购合同；2013年12月16日签订了金额为285245元的救灾口粮采购合同；2013年12月30日签订了金额为194000元的救灾口粮采购合同。2013年1月2日、4月1日、10月21日上诉人与鄯善县人民政府民政局签订的救灾口粮采购合同都已经履行完毕，给民政局供应的三份救灾口粮采购合同约定的面粉上诉人都是从天山面粉**责任公司进的货，鄯**政局也把对应的货款给上诉人结清。

2013年12月10日，上诉人前*去乌鲁木齐办事时，上诉人让她的前*顺便去乌鲁木齐仓房沟粮油批发市场看一下面粉批发行情，上诉人前*就给上诉人打电话说，仓房沟粮油批发市场25公斤装新疆天山**有限公司的特**等小麦粉的批发价是88∕袋，有一个姓李的老板要回老家，他手上有25公斤装新疆天山**有限公司的特**等小麦粉，每袋优惠以86∕袋的价格向外批发，上诉人听后，也问了上诉人前*姓李的手里的面粉是不是我们卖的那种额**司生产的天山特一粉，她前*回答是一样的，上诉人为了确保面粉的质量，让她的前*从姓李的那里带来了大约两公斤面粉样品，把带来的样品上诉人亲自做了面食，吃后感觉平常吃的天山特一粉没什么区别。姓李的问上诉人多少面粉，上诉人给姓李的说她和单位签订了2940袋的救济粮采购合同。2013年12月16日姓李的老板送来了2940袋25公斤装新疆天山**有限公司的特**等小麦粉，当时上诉人就用钎子随机插入面粉里查验面粉的质量，从外观上看，面粉的质量是好的，然后上诉人就把这批面粉收下了，是按86∕袋的价格购买的，2940袋面粉给了李老板面粉款252840元（现金），运费、装卸费是上诉人支付的，上诉人当天给李老板说还要2000余袋。上诉人收到货后就给鄯善县人民政府民政局打了电话，说面粉到了，民政局的工作人员让上诉人把面粉按照他们给上诉人提供的往各乡镇配送的数量送到各个乡镇，上诉人就按照他们提供的各个乡镇的数量，把2940袋面粉送到鄯善县各个乡镇，民政局也没有派人工作人员对2940袋面粉进行验收。2014年1月3日李老板拉来2200袋25公斤装新疆天山**有限公司的特**等小麦粉，上诉人还是按86∕袋购买的，2200袋面粉上诉人给李老板支付现金189200元，运费、装卸费也是上诉人支付的，面粉到后上诉人就给鄯善县民政局打了电话，鄯善县民政局让她按照他们给各乡镇配送的面粉数量把面粉配送到各个乡镇，上诉人就把2000袋面粉按照民政局给的配送单把面粉送到了鄯善县各个乡镇，其余的200袋就放在了上诉人自己库房里。还是民政局也没有派工作人员对第二次2000袋面粉进行验收。

2014年1月5日鄯善**监督局的工作人员对上诉人经营的鄯善县**流配送中心库房内随机抽检了上诉人经销的新疆天山**限责任公司生产的面粉、阜康市**限责任公司生产的面粉、新疆天山**限责任公司生产的面粉，经鄯善**监督局工作人员对上述三家生产的面粉企业生产的25公斤装面粉进行净含量称重，均未发现定量包装存在问题。

2014年1月5日上诉人听鄯善县质量监督局的工作人员说，上诉人销售到鄯善县各个乡镇25公斤装新疆天山**有限公司的特**等小麦粉存在缺斤短两现象，每袋少两公斤左右。上诉人知道此事后，为了挽回损失，多次找过人民政府、质量监督局，没人采纳上诉人的建议，就对上诉人回了一句话等着处理或处罚。

另查明，第一次于2014年12月16日购买的2940袋面粉，鄯善县民政局按合同约定的每袋单价97元与上诉人已结算2940袋面粉的面粉款285245元（不包括上诉人对两次面粉付的运费、装卸费）；第二次于2014年1月3日送民政局面粉2000袋面粉款未付。

本院认为

本院认为，原审法院认定案件事实、适用法律存在以下错误问题：

关于上诉人张**是否是明知自己销售给鄯善县民政局的面粉为缺斤短两不合格产品，即主观上是否具有犯罪故意的问题。我们认为原审法院认定事实适用法律错误。理由如下：原审将新疆天山面粉厂出具的涉案面粉非其本厂生产的证明作为定案证据，认定上诉人张**销售给民政局的4940袋面粉，是从不明渠道购进的“三无产品”错误。

首先、天**粉厂与本案的处理有利害关系。从常理的角度看，他不可能自认问题面粉是其生产，并且公诉机关也无其它证据补强天**粉厂出具的证明，况且卷宗中证人孙卫星明确证实日常生产过程中，天**团额敏分公司允许个人委托其他企业（如阜**公司）代加工过面粉。

其次、上诉人张**供述其第一次试货（用经销商拿来的面粉和自己销售的面粉进行比对）时，见过经销商的“三证”，而在购第一批面粉时，要求销售商出示“三证”，销售商当时没带，上诉人张**要求销售商在运送第二批面粉时必须将‘‘三证”带来审查，在购进第二批面粉时，销售商提供了“三证”，并将“三证”交于上诉人张**雇佣的人员。由于当时业务繁忙，雇佣人员随手将“三证”放在上诉人张**家中沙发上，后“三证”因掉到沙发下面而没有找到。在二审期间，上诉人张**的家人才在家中沙发下面找到产品“三证”。侦查机关对上诉人张**购买涉案面粉相关情节形成的材料与上诉人张**提供的“三证”等材料存在冲突。公诉机关未补充证据，故原审认定事实不清、证据不足。同时，《中华人民共和国产品质量法》在第三章第二节“销售者的产品质量责任和义务”中第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”上诉人张**作为销售者，其已验明产品合格证明，尽到检查验收义务。所以，原审认定上诉人张**有从事多年粮油销售经验，销售4940袋“三无”面粉主观方面是明知的错误。

关于原审将检验报告作为认定上诉人销售的面粉是不合格产品的证据，存在鉴定程序严重违法以及检材来源依据不足，结论有失客观、公正问题。（一）、检验鉴定程序严重违法。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第五十八条规定：检验人应当依照有关法律、法规的规定，并依照食品安全标准和检验规范对食品进行检验，尊重科学，恪守职业道德，保证出具的检验数据和结论客观、公正，不得出具虚假的检验报告。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。《产品质量监督抽查管理办法》第二十七条规定：“检验机构应当妥善保存样品。制定并严格执行样品管理程序文件，详细记录检验过程中的样品传递情况”。本案检材抽样是在鄯善县11个乡镇场村进行，按照上述法律要求，在每一个检验地点，鄯善**监督局（以下简称质监局）都应当向上诉人张**出示证件表明身份，同时，就现场有关检验方面的问题要询问上诉人张**，并要求其在检验笔录上签字确认，并就抽样检材妥善保存。但公诉机关既未提供质监局通知上诉人张**到检验地点协助检验的证据，也未提供上诉人张**在现场接受询问、在检验笔录上签字的证据。上诉人张**有固定住址，有电话联系方式，质监局完全有条件要求其到场接受询问，配合检验。这些程序为什么没有进行？所以，检验鉴定程序既不符合法律要求，也不具有合理性。并且上述法律规定仅仅是对拟行政处罚所要求的程序，而本案是拟对被告人张**追究刑事责任，故对取证程序要求更严、证明标准要求更高，才符合程序正义的要求，才能依照上述法律规定做到程序公正；（二）、检材来源依据不足，检验数据和结论有失客观、公正。关于检材是否来源于上诉人销售给民政局分发各乡镇面粉问题。公诉机关只提供现场检查笔录、调查笔录、检验鉴定报告证实。上诉人对公诉机关提供的证据有异议，本院审查后，认为存在下列疑点不能排除。

疑点之一，2014年1月5日，质监局到鄯善县11个乡镇检验地点进行检测。检验前需要通知11个检验地点相关人员；检验时需要开车跑11个乡镇；检验中需要填写法律文书、称重、制作笔录等手续。这些工作需要时间保证，严格按照程序一天内由两名质检员完成有悖常理。故质检员是否真正去现场抽样检验，还需核实11个乡镇所有当场参与检验的人员才能确定。

疑点之二，在对上诉人同一批购进但没有销售出去库存的200袋面粉进行质量检测时，是在上诉人在场同时又有第三人参与的情况下共同进行的抽样检测，检验的结果却完全符合产品重量要求。同一批面粉，在不同的地点检测，上诉人在检验现场和不在检验现场，出现了两种截然不同的检验结果。当然这种疑问存在的前提是检验的面粉是否是同一生产厂家同一批这个前提条件，解决的办法是将两个检验样品再进行检验鉴定得出结论。公诉机关在上诉人有异议的情况下，没有进一步再鉴定提供证据至疑问产生。

疑问之三，2014年1月6日，质监局对发放到连木沁镇政府的面粉进行抽检，净含量合格，但却在1月11日的案件调查终结报告中称：“在去连木沁镇政府抽样检测前，相对人已将面粉进行了调换，实际称量合格。”质监局称上诉人将面粉调换，公诉机关对该说法未提供证据证明。

疑点之四，销售到各乡镇的面粉是否在中间的流通环节出了问题

鉴于上述疑点，不排除质检员没有去过现场的可能性，也不排除质检局在上诉张**、见证人不在现场时检验抽取的样品不是上诉人张**销售出去的面粉的可能性。对这些疑问的排除，公诉机关提供的证据不足，原审判决认定案件事实不清，证据不足。综上分析，检验数据依据的检材来源存在众多的疑问，所以依据该检材得出的结论显失客观、公正，该检验鉴定报告不能作为认定上诉人存在销售不合格产品行为的定案证据。

关于上诉人张**销售金额479180元及收回问题面粉2089袋的性质认定问题。

首先，生产、销售伪劣产品罪以销售金额作为定罪量刑标准，是结果犯。而本案比较特殊，上诉人张**销售面粉的行为只是“缺斤短两”。每袋面粉标注25公斤，根据检验鉴定结论，平均实际重量是22.92公斤，且所有检项都符合国家标准。故实际重量22.92公斤存在对价关系应是合理收入。如果将这部分合理收入也评价为犯罪行为有违正义观念。这就与我国刑法第五条规定的罪刑相适应原则相冲突，在适用法律时，当法律具体规定与法律原则冲突时，如何处理？是否要区分上诉人销售金额479180元中合理收入部分和违法收入部分后再作处理？其次，上诉人张**销售的面粉仅仅是“缺斤短两”，并没有掺入对人的身体健康造成伤害的有毒有害的物质，这些面粉即使食用也不会对人的身体构成任何伤害。其销售行为侵害的客体是消费者的财产权，而非人身权，危害性相对较小。法律要求在出现损失后果后，应采取恢复原状，赔偿损失恢复到正常状态的补救措施，上诉人张**家人在得知上诉人销售给鄯善县民政局的面粉存在缺斤短两的情况后，积极配合民政局工作人员在各乡镇对已经发放的面粉进行回收，回收面粉共计2089袋，将对消费者造成的财产损害和产生的不良社会影响降至最低，上诉人张**还主动找县委有关部门领导，要求赔偿损失，而县委领导没有采纳上诉人的要求，没有按照政治思维法的方式的要求，采取补救措施，减少或避免损失。因此，上诉人张**的行为情节显著轻微，危害不大。

综上，本院认为，本案不能排除合理怀疑，原审认定事实适用法律有误，量刑不当，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的定罪标准要求。公诉机关在一、二审中提供证明上诉人张**销售的面粉产品不合格及构成销售伪劣产品罪的证据不足，上诉人张**上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人的行为构成销售伪劣产品罪，但上诉人张**的犯罪行为情显著轻微，社会危害性不大，并且上诉人张**认罪态度好，能如实的陈述犯罪事实，有悔罪表现，且今后不会再危害社会，依法可以适用缓刑，经本院于2015年第十次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事》第一百四十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销鄯善县人民法院（2015）鄯刑初字第32号刑事判决，即：被告人张**犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑四年；

二、原审被告人张**犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日